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1、撤场协议,高院:建设工程案件 20 个裁判观点(近期整理)
撤场协议,高院:建设工程案件 20 个裁判观点(近期整理) ♂
高院:建设工程案件 个裁判观点(近期整理)
第一部分 实际施工人
问题 :如何区分“实际施工人”与联营法律关系?
出处:( )陕民再 号民事判决书
观点:实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。千业公司虽主张华美公司与金泰公司签订过《联建协议书》,系联营法律关系,但在原审审理中,并未提供证据证明华美公司与金泰公司之间系共同出资,共同受益,共担风险的联营关系。故认定金泰公司系涉案项目的实际施工人,并无不当。
问题 :建工案件中实际施工人是否对工程价款享有优先受偿权?
出处:( )陕民终 号民事判决书
观点:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定,“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”依据上述规定,只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案孔成浪是挂靠情形下的实际施工人,不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不应享有建设工程价款优先受偿权。
问题 :仅有单方制作的证据是否能认定实际施工人?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员或者机械等进场施工,在工程验收合格后,与业主方、被挂靠方或者转包、违法分包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。经查,蔡迈进与中京公司没有签订案涉工程相关的书面协议,蔡迈进虽提交了购买各类材料、支付工人工资、考勤记录等证据,但均系其单方提供,没有中京公司或肖志刚签字盖章确认认可,同时在案涉项目施工前及施工期间双方还存在工程性质和工程款类型相同的中煤项目合作,上述证据无法区分是否为案涉工程费用。根据现有证据,不足以证明蔡迈进系案涉工程实际施工人。
问题 :发包人应否对向实际施工人返还保证金承担责任?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:申请人主张,振兴公司作为发包人应向实际施工人承担责任,其应连带返还保证金。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[ ] 号)第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[ ] 号)第四十三条所规定的发包人责任范围仅限于欠付工程价款,不包括工程保证金,故申请人该项诉讼主张,缺乏相应法律依据,不能成立。
问题 :多层转包、分包中的分包人是否具有实际施工人地位?
出处:( )陕民申 号
观点:申请人在本案中主张鸿基公司支付工程款和利息。经查,鸿基公司已向贺某某已全额支付了工程款,王朋保属于多层分包中的劳务分包人,王朋保仅有权向合同相对方张爱军主张工程款,无权向鸿基公司主张工程款及利息。
第二部分 鉴定
问题 :民事案件(含建工案件)能否在二审中申请鉴定?
出处:( )陕民终 号民事裁定书
观点:二审庭审中,鲁昂公司向本院递交鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔 〕 号)第十四条第二款规定,一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。根据前述,本案鉴定对于案件处理确有必要,符合前述司法解释的适用情形。
问题 :民事案件(含建工案件)再审期间能否申请鉴定?
出处:( )陕民申 号
观点:盛星公司现申请对《单项(零星)工程结算审核定案单》所盖印章予以鉴定,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十七条规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许”,故对该主张不予支持。
问题 :建工案件什么情况下不能申请鉴定?
出处:( )陕民终 号民事判决书
观点:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔 〕 号)第十二条规定,“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。”本案合同约定造价为固定价,且双方通过《企业询证函》、《应收账款确认书》对案涉工程造价及付款情况已进行了确认,故原审法院对西安绿源公司申请造价鉴定不予准许,并无不当。案涉工程未经验收,西安绿源公司即投入实际使用,应视为工程质量合格。故原审对西安绿源公司申请对案涉工程质量进行司法鉴定不予准许,符合相关司法解释规定,程序并不违法。
问题 :如何判断建工案件中的鉴定意见能否作为认定事实的依据?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、三、四款分别规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中,《工程造价鉴定意见书》是以申请人和被申请人共同提交并质证后的图纸等资料为依据进行的鉴定,且鉴定过程双方均有参与,申请人提供的证据不足以证明本次鉴定符合重新鉴定的情形,故对其认为案涉鉴定意见不能作为认定事实的依据不予支持。
第三部分 建工案件常见程序问题
问题 :建工案件当事人进入破产程序后是否适用破产案件专属管辖?
出处:( )陕民终 号民事裁定书
观点:仁寿县人民法院已于 年 月 日作出裁定,宣告纪邦公司破产、终结纪邦公司破产程序。《中华人民共和国破产法》第二十一条规定的破产案件集中管辖是为有利于协调破产案件与破产衍生案件的进程,方便管理人参加诉讼、保障破产程序的顺利进行而作出的特别规定,破产程序终结后,破产企业所涉民事案件实行集中管辖的必要性和合理性已不存在。因纪邦公司破产程序已经终结,故本案并不符合破产案件集中管辖的情形,本案应由宝鸡市中级人民法院继续审理。
问题 :民事案件(含建工案件)的立案受理时间如何确定?(会对案件时效、管辖等产生影响)
出处:( )陕民辖终 号民事裁定书
观点:人民法院对民事诉讼立案,从收到起诉状、对案件受理费核费、通知限定 日内缴纳案件受理费、对案件上网录入,整个过程皆为立案过程。上诉人仅以立案审查表上记载时间认为本案属于 年 月 日之后立案受理,要求将本案移送西安市鄠邑区人民法院审理的理由,本院不予采纳。
总结:民事案件的立案受理时间最早为人民法院收到当事人起诉状之日。
问题 :民事案件(含建工案件)中的保全保险费由谁来承担?
出处:( )陕民终 号民事判决书
观点:保全保险费系诉讼中的合理支出,原判予以支持,并无不妥。安建公司上诉主张保全保险费用不是诉讼必要合理费用且无约定不应支持的理由,不能成立。
问题 :民事案件(含建工案件)中对一审判决上诉时仅对时效提出程序性异议,能否认为是对判决书中实体事实的认可?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:本院经审查认为,一审判决后,申请人提出上诉,其上诉状中仅提出诉讼时效问题,对一审判决认定的欠付工程款事实未提出异议,应视为其认可欠付事实,现其再审对债权债务是否真实存在提出异议,与其之前的诉讼行为相悖,不能成立。
总结:对一审判决上诉时应当对一审判决中的程序问题和实体问题进行全面的论述,否则会被视为对该问题的认可。
第四部分 建工案件常见实体问题
问题:建工案件中被挂靠人需承担哪些责任?
出处:( )陕民终 号民事判决书
观点:本案中,安建公司作为被挂靠人,在承担责任后,可向欧冠公司追偿。原判认定安建公司应向高龙忠承担责任并无不当。安建公司上诉主张其只应对工程质量承担责任,不应承担除此之外的责任,因工程质量责任系安建公司对于欧冠公司的法定责任,本案系实际施工人主张的工程款欠付责任,两者本质不同,故对安建公司此节上诉理由不予支持。
总结:被挂靠人既要对发包人承担工程质量责任,也要对实际施工人承担支付工程款的责任。
问题 :施工方因发包方拖延付款等原因中途撤场,因此产生的现场留守人员工资应当由谁来承担?
出处:( )陕民终 号民事判决书
观点:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”因本案双方未办理正式移交手续,未签订书面的撤场协议,加之裕塬公司尚未付款,本院认为中天集团撤场后留部分人员在现场值守,更加符合日常生活经验。中天集团称留守管理人员的工资支出为 . 元,并提交了相应证据。原判决认为该部分费用并非全部因本案项目而产生,酌定支持 万元,相对合理。
问题 :如何区分建工案件中当事人间是否构成合伙关系?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:合伙最本质的特征就是共享利益、共担风险。江必奎、夏丕春及案外人雷开友签订的《合伙投资采矿合同书》,有保底付息的条款约定,江必奎不承担夏丕春经营的费用,发生经济效益不佳甚至发生亏损夏丕春承诺从其它途径给予江必奎补偿,保证股本金全额退还。且 年 月 日夏丕春在其向江必奎出具的收条上注明了“保本付息”字样。从以上合同约定及收条记载内容看,夏丕春承担了所有经营风险,而江必奎实质上只投入资金,并不参与经营及承担风险,明显只享受利益,不承担风险,不符合合伙特征。据此,申请人称江必奎与夏丕春为合伙关系,要求江必奎承担连带责任,无事实及法律依据。
问题 :发包方与承包方约定对工程质量“不消缺、不整改、互不追究违约责任”是否有效?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:景明远公司与电力三公司虽然就案涉工程质量约定施工单位“不消缺、不整改、互不追究违约责任”,但《中华人民共和国建筑法》第六十条规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。该规定是法律强制性规定,其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题,这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务。故双方关于电力三公司不负担消缺、整改义务的约定应属无效。
问题 :未经竣工验收的建设工程,竣工日期如何确定?
出处:( )陕民申 号
观点:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中,盛星公司通知业主 年 月 日收房,且案涉房屋也已实际交付业主使用,原审法院认定该日期为竣工日期正确。
问题 :施工方什么情况下可以主张窝工损失?
出处:( )陕民终 号
观点:首先,南通通博公司主张被上诉人未在约定开工时间前交付符合施工条件的场地,但其提交的证据不足以证明该主张。其次,南通通博公司提交的工资表、考勤记录、机械设备租赁合同等证据均系其单方制作,缺乏其他证据予以佐证,不足以证明和案涉工程的关联性。即使上述证据与案涉工程相关,南通通博公司知悉施工现场实际情况,其在未取得合同的情况下进场,后又没有采取措施防止损失扩大,具有主要过错。最后,双方已经签署《结算确认书》对全部债权债务一揽子清理结算,应当具有终局性。现其在结算完毕后 个月再次主张停窝工损失缺乏依据。
总结:窝工损失在司法实践中较难主张,结合本案为例,首先要证明窝工事实的存在,其次要证明窝工的过错在哪一方,再次要证明已经及时采取了合理的止损措施,最后还要在结算完毕前向过错方提出赔偿窝工损失的主张。
问题 :承包方交付工程未交付竣工资料,发包方能否拒付工程款?
出处:( )陕民申 号民事裁定书
观点:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[ ] 号)第十四条第三项规定,申请人实际使用案涉工程之日应视为竣工之日,故原审认定剩余工程款付款条件成就,并无不当。建设工程施工合同中发承包双方的主义务为交付工程与支付工程价款,承包方交付竣工资料、竣工图系附随义务,与发包方的支付价款义务并非对等义务,在案涉合同并未明确约定申请人在被申请人不交付竣工资料时有权拒付工程款的情形下,申请人以未收到竣工资料作为拒付工程价款的理由,不能成立。
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