对账协议，对发包人指定由第三方施工的部分工程，承包人需承担质量责任吗？

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本文导读目录：

1、对账协议，对发包人指定由第三方施工的部分工程，承包人需承担质量责任吗？

2、法律协议，买卖合同：审查、签订、履行、收尾等15个法律要点

对账协议，对发包人指定由第三方施工的部分工程，承包人需承担质量责任吗？ ♂

对发包人指定由第三方施工的部分工程，承包人需承担质量责任吗？

阅读提示：作为施工总承包企业，经常会遇到建设单位要求将部分工程分包给特定单位进行施工的情况，此种情形称为“指定分包”。对于发包人指定由第三方施工的部分工程，如果出现了质量问题，承包人需要承担责任吗？本文梳理相关案例，供参考。

裁判要旨

承包人仅对其实际施工范围内的工程承担质量瑕疵担保责任。

案情简介

一、年月，金世界公司与中建八局签订《施工合同》，约定由中建八局负责承建案涉工程。年月，案涉工程经验收合格备案。

二、因金世界公司未给付工程款，中建八局起诉至辽阳中院，要求金世界公司给付欠付的工程款。辽阳中院一审认为，中建八局已完成施工任务并已竣工验收交付使用，遂判决金世界公司按合同约定向中建八局支付相应的工程款。

三、金世界公司不服，上诉至辽宁高院。金世界公司主张，中建八局施工的涉案工程质量存在问题，请求法院判决中建八局支付罚金及维修费用。

四、二审中，辽宁高院另查明，金世界公司主张的有质量问题的工程，系由金世界公司指定分包的其他单位所施工。辽宁高院二审认为，中建八局仅应对其实际施工范围内的工程承担质量瑕疵担保责任和维修义务，而对于发包人向案外人发包、案外人实际施工所致的质量问题，中建八局不应当承担责任。故判决驳回金世界公司上诉，维持原判。

五、金世界公司不服，向最高法院申请再审称，外墙渗漏、顶层楼面渗漏、地下室反水等工程不属于金世界公司分包给案外人的其他工程，应当由中建八局承担保修责任。

六、最高法院再审认为，金世界公司在原审中的举证不能达到认定中建八局承包范围内容的工程交付前即存在上述质量问题的证明标准，故驳回了其再审申请。

裁判要点

本案的争议焦点：中建八局是否应当对金世界公司分包给案外人的其他工程出现的质量问题承担责任。围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：首先，中建八局仅应对其实际施工范围内的工程承担质量瑕疵担保责任和维修义务。其次，金世界公司仅仅主张案涉工程存在质量问题，但并未进一步举证说明上述质量问题是否在案涉工程竣工验收合格之前已经出现且属于中建八局承包范围，故金世界公司在原审中的举证不能达到认定中建八局承包范围内容的工程交付前即存在上述质量问题的证明标准。金世界公司的该项再审申请事由没有事实根据，故驳回其再审申请。

实务经验总结

对于发包人指定由第三方施工的部分工程，如果出现了质量问题，在合同没有约定承包人对此有管理义务的情况下，承包人通常不承担责任。反之，如果合同约定了承包人对甲指分包工程有管理义务，当承包人没有尽到管理义务时，则应与发包人一起承担过错责任。

相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（年月日实施）第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财 产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受 到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔〕号）第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

法院判决

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：本院经审查认为，金世界公司主张的工程质量问题包括外墙渗漏、顶层楼渗漏、地下室返水。对此，二审判决认为因双方当事人签署了《竣工验收记录》《房屋建筑工程竣工验收报告》，故金世界公司主张的上述质量问题应属于验收合格后的工程质量问题。二审判决的上述认定是根据金世界公司的举证情况所作出的认证结论，即金世界公司仅仅主张案涉工程存在上述质量问题，但并未进一步举证说明上述质量问题是否在案涉工程竣工验收合格之前已经出现且属于中建八局承包范围，故金世界公司在原审中的举证不能达到认定中建八局承包范围内容的工程交付前即存在上述质量问题的证明标准。二审判决的认证符合法定的证据采信标准。并且二审判决认定案涉工程交付使用后出现的工程质量问题应当按照案涉《对账协议》约定的质量保修条款进行维修，并未作出中建八局不承担质量维修责任的认定。金世界公司的该项再审申请事由没有事实根据，不能成立。

案件来源

辽宁金世界房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（）最高法民申号】

延伸阅读

裁判规则一：案涉专业分包单位由发包人指定后，承包人与指定分包人签订专业分包合同，分包合同实质内容系由发包人确定，此时对于分包单位工期延误造成的损失，应由发包人与承包人按过错程度承担。

案例: 中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院()最高法民终号】中认为，关于案涉工程延误期间责任分配问题。根据各方当事人一审举证情况，案涉工程工期延误事由包括当地政府要求停工；华兴公司作为总承包人在工程监督管理、工程款支付等方面存在问题，影响工期；欣网视讯公司设计变更导致工程量增加，因人防工程验收需要未及时提供三套图纸且未在验收资料上盖章导致竣工验收迟延；年月日工程联系单反映的变配电、幕墙、公告部位装修、水电安装施工滞后问题。由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定，虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定，故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担%主要责任，即承担工期延误天的违约责任，欣网视讯公司承担剩余%的责任，并无不当，本院予以维持。欣网视讯公司、华兴公司相关上诉主张均不能成立，本院不予采信。

裁判规则二：在合同约定承包人对于甲指分包工程有管理义务的情况下，如果承包人未尽到管理义务，则其应对分包工程的工期逾期承担责任。

案例: 宁波罗蒙环球商业广场有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【最高人民法院()最高法民终号】中认为，罗蒙公司反诉中建二局支付工程逾期违约金问题。本案《施工总包合同》履行中，年月日，中建二局向罗蒙公司出具《承诺书》，承诺北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程年月日前完成，年月日配合业主完成工程竣工验收工作。中建二局并表示，上述保证节点若非中建二局原因导致不能按时完成，其不承担相关责任。关于土建工程。年月日，中建二局将已完工的土建工程交付罗蒙公司使用，虽然此后鄞州区质监站向罗蒙公司发出限期整改通知书，但限期整改的工程包括对送风井道未粉刷、风管未加固、法兰螺杆间距不规范、支架防腐未到位等均属零星工程，原审判决认定土建工程已完工，有事实依据。关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至年月日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。

裁判规则三：发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应承担过错责任。

案例: 和记黄埔地产（西安）有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书【陕西省高级人民法院()陕民一初字第号】中认为，关于质量扣款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：、提供的设计有缺陷；、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；、直接指定分包人分包专业工程。从本案查明事实看，本案工程的《竣工验收备案表》载明，工程的勘察、设计、施工、监理、建设单位均确认施工满足设计要求，竣工验收合格，并已交付和记黄埔西安公司使用。和记黄埔西安公司主张扣款的质量缺陷，没有质量监督部门的认定，诉讼中也未就质量责任申请司法技术鉴定，因此和记黄埔西安公司缺乏因中建一局的过错造成质量缺陷的证据支持。加之，本案存在肢解发包和发包人直接指定分包人分包专业工程等行为，工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调，和记黄埔西安公司作为发包人存在过错，其主张减少支付工程价款缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

裁判规则四：对发包人分包的工程导致的质量缺陷，发包人应当承担主要责任。承包人对发包人分包的工程负有总包管理的合同义务时，对其质量缺陷也应承担相应的过错责任。

案例: 四川森信置业有限公司与江苏广宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【四川省高级人民法院()川民终号】中认为，经审理查明，案涉工程虽经竣工验收合格，但购房者反映存在质量问题，经都江堰市建筑工程质量监督站进行质量问题“摸排”分析、四川省建筑工程质量检测中心进行司法鉴定，均认定案涉工程存在施工等质量问题。森信置业、广宇建设二审中对案涉工程存在质量问题亦无争议，争议的主要问题是各自应否承担相应责任及其范围。对此，本院认为：（一）从双方签订的《都江逸家工程施工总包合同（补充协议）》约定内容看，案涉工程的土石方挖填工程、喷锚支护、降水工程、入户门、车库门、通风、排烟工程、消防工程、燃气工程、弱电工程、采暖工程（不含采暖管道敷设）等均属于森信置业分包工程，不属于广宇建设承包范围，但广宇建设负有对森信置业发包的单项工程进行总包管理和服务的义务，森信置业并因此需要向广宇建设支付分包工程造价%的施工管理费和配合费。森信置业虽主张其未分包合同约定由其分包的工程，但未提供相应证据证实其与广宇建设达成协议变更了原约定内容或者该分包工程实际上系由广宇建设施工或分包，其主张不予采纳，应当认定合同约定由森信置业分包的工程系森信置业分包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：...（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”的规定，对森信置业分包的工程导致的质量缺陷，森信置业应当承担主要责任，广宇建设对森信置业分包的工程负有总包管理的合同义务，对其质量缺陷也应承担相应过错责任。广宇建设上诉主张对森信置业分包的工程导致的质量缺陷不承担责任的理由不能成立。

裁判规则五：对发包方直接分包工程所造成的工程质量责任，由发包方和承包方按过错程度承担。

案例:延边众鑫房地产开发有限公司与延吉市力象建筑安装有限公司、金东俊建设工程施工合同纠纷一案再审审查民事裁定书【吉林省高级人民法院()吉民申字第号】中认为，本院认为，众鑫公司与力象公司签订的《众鑫开发南苑小区#～#楼工程施工承包合同书》约定屋面防水工程等一些工程由众鑫公司直接发包，该事实也得到金东俊的自认、证人安某某证言的证实。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，应由实际施工单位承担所承包工程的质量责任，力象公司不是争议工程的施工单位，主张由其承担质量责任没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程”，第二款规定“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，该条对发包方直接分包工程所造成的工程质量责任如何承担作了进一步规定，即由发包方和承包方按过错程度承担工程质量责任。本案力象公司既不是转包方，也不是施工单位，原审判决其不承担工程质量责任并无不当。

作者|李舒 赵跃文 黄绍宏

法律协议，买卖合同：审查、签订、履行、收尾等15个法律要点 ♂

买卖合同：审查、签订、履行、收尾等个法律要点

买卖合同是社会中最常见的交易方式。生活中的柴米油盐、衣服玩具，经营中的建筑材料、家用电器，生产中的产品原料、机器设备，所发生的交易都是买卖合同签订履行过程。合同交易方式多种多样，有的是当场完成的即时交易、有的是不见面的电商交易、有的是需要连续履行的长期交易等。发生纠纷后的解决程度也不一致，有的当场解决，有的各执一词，有的具有法律风险。本文结合审理的案例提示您，防范买卖合同法律风险要做到以下几点：

知己知彼，明确交易对象

.与谁交易要弄清

交易前要了解交易对象的身份信息：自然人需确定姓名、住址、出生年月、公民身份号码等；企业或其他组织需确定准确的名称、法人代表、住所地、统一社会信用代码、合同经办人、联系电话等，合同中记载的公司名称应当与营业执照上的名称一致，不使用简称或缩写。

.印章文字细辨明

买卖合同中，交易对象可能会用写有不得对外建立业务关系、不得用于对外签订合同字样的印章签订合同。此时应提出质疑，并要求对方加盖公司公章或合同专用章等有效印章。

.代理权限审查清

在签订买卖合同前，应当审核签约人是否获得交易对象授权，尤其在合同未加盖交易对象印章时，更应要求签约人提供相关授权手续。

.公司信誉记于心

交易对象的信誉往往影响其履约能力，在缔约前应尽可能多渠道、全方位了解交易对象的经营状况和征信信息，做到心中有数。

看清条款，签订买卖合同

.文字用语需准确

签订完备的书面合同。避免使用订金、保证金等不规范用语，准确使用“定金”的表述，或明确约定定金罚则内容；如有保证担保，应约定明确的提供保证担保的意思表示，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述；正确使用标点符号。

.数量质量先说清

合同应当明确产品的数量和计量单位，注意计量单位的使用和书写正确；明确产品的质量标准，写明国标、行标、企标或详细描述质量要求；对产品验收、产品异议期等进行明确约定；对拒收货物的处理进行明确约定。对于分批次供应的货物，应当约定做好产品封存，防止事后质量鉴定时无法取样。

.履约要求全列明

合同对于履行方式、期限、地点等履约要素的约定应全面、具体。合同签订后，如双方对合同约定的履行方式、期限、地点等进行变更，应签订书面的补充协议。

.约定担保莫轻率

保证合同中务必写明“连带保证”或“一般保证”，无明确约定的，视为一般保证；合同中约定了抵押的，应当至相关登记机关办理抵押物登记手续；约定质押的，办理交接，实际占有质押物或权利凭证。

.违约条款要合理

过分高于损失的违约金主张无法得到法院支持，可能会产生诉讼风险。

.送达地址别忘记

为避免诉讼发生后当事人下落不明影响诉讼进程，应在合同中明确约定司法送达地址。

保留凭证，依约履行合同

.单据凭证详记载

送货单、购销单等销货凭证应记载清楚购货人及货物名称、数量、规格、单价及总价、销货日期等信息，并保留好单据凭证原件或做好原件交接手续。

.款项交付要谨慎

通过现金方式支付货款的，应查明收款方经办人是否有收款权限，并要求收款方出具加盖公司财务印章的收款收据并注明现金收讫；通过转账方式支付款项，则应转入合同约定的收款方账户且应备注款项性质。若收款方变更收款账户，应当先由收款方出具书面情况说明后，再进行转账；尽量通过银行转账的方式进行款项支付，以做到有据可查。

.货物交付按规范

交货时必须交付给有接收货物权利的人，如合同的签字人，合同约定的收货人等；交货时进行现场拍照或者录像，以作证据。及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，应在法律规定或合同约定的期限内明确向对方提出异议，并保留相关证据。

.证据材料保存好

妥善保管所有交易环节的证据，包括最初的意向性谈判、正式合同、补充协议、交接手续资料、往来函件、邮件、通知，建立合同档案；合同专人保管，并在人员变动时进行交接手续；合同的保管期应在合同履行完毕后的三年乃至更长的时间，并准备一套以上的合同复印件供日常使用。

.诉讼时效要牢记

诉讼时效期间届满前向对方主张权利，并保留相关的证据。定期向对方发出要求履行义务的催款函，并保留相关凭证，必要时可以委托律师发出律师函，并保留好函件复印件和邮寄凭证。

来源：合肥市中级人民法院、法务之家