返还协议，原创 - 建设工程施工合同无效后，承包人能否主张优先受偿权

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本文导读目录：

1、返还协议，买房交了定金，又后悔了，如何合法地要回定金？四个步骤

2、返还协议，原创 - 建设工程施工合同无效后，承包人能否主张优先受偿权

返还协议，买房交了定金，又后悔了，如何合法地要回定金？四个步骤 ♂

买房交了定金，又后悔了，如何合法地要回定金？四个步骤

很多人到售楼部看房的时候，在销售的介绍下，往往会当场签署定金合同或者认购协议，并交付定金，但是回家后往往又因为一时冲动没有深思熟虑而后悔，很多人就会去找开发商要求退款，但是你想想，是你不想买了，开发商怎么会退钱呢？于是很多人就会起诉开发商，但是诉讼结果往往也不理想。

诉讼结果为什么会不理想呢？

我先普及一下“定金罚则”。

根据《民法典》第五百八十七条规定，“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”

通俗点讲，就是如果买房人违约，开发商可以不退定金；如果开发商违约，开发商需要双倍返还定金。所以交了定金之后因为买房人自己原因不想买了，开发商不退定金于法有据。

那如何合法地要回定金呢？

先看法律规定，再说操作步骤。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

看到没？如果是由于“不可归责于当事人双方的事由”导致未能订立合同的，开发商应当返还定金。

所以操作步骤就是

四步走：

第一步：找开发商协商《商品房预售合同》主要条款。

这时候千万不能说是自己不想买了，如果已经这样说了或者想这样说，就当我没写过这篇文章。而是去找开发商协商即将签署的《商品房预售合同》的主要条款。

定金合同或者认购协议往往只是包含了房屋地址、房屋价格、贷款还是全款等基础条款，但是对于交房条件、交房时间、过户时间、违约责任等等《商品房预售合同》的主要条款并未做出约定，那在签署《商品房预售合同》前当然可以就合同的主要条款进行协商，而且一定要就某些主要条款无法协商达成一致。明白我的意思了吗？任何人包括私法领域的法律都不能强迫公民去接受对自己不利的合同条款，否则就违反了公民意志自由，也违反合同法律的基本原理。所以双方无法就将要签署的合同主要条款达成一致而未能订立合同，就不再是买房人自身原因了，所以开发商应当返还定金。

温馨提示：谈判时不能提出特别苛刻的条件或者违反公序良俗的条件，这样的话适得其反。

第二步：一定要保留证据。

前面谈判谈得再好，没有保留任何证据，法官也无法采信。

第三步：再找开发商要求退还定金。

当然此时，就是以未能就《商品房预售合同》主要条款协商一致为由了。

第四步：如果开发商拒绝，向法院提起民事诉讼。

说明一点：本文我不是在教人损招，而是希望能够运用法律让你在纠纷中争取主动。

返还协议，原创 - 建设工程施工合同无效后，承包人能否主张优先受偿权 ♂

原创 | 建设工程施工合同无效后，承包人能否主张优先受偿权

由于建筑市场存在违法违规的行为，建设工程施工合同存在被认定为无效的法律风险，如果建设工程施工合同无效，承包人是否享有工程价款优先受偿权?实务中对此存在争议。今天，我们就来共同探讨学习有关“建设工程施工合同被认定为无效后，承包人能否主张优先受偿权”的法律问题。

建设工程施工合同无效后，承包人能否主张优先受偿权

.建设工程价款优先受偿权的法律规定

《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

.司法实践

目前，实务中，对该问题存在争议：

观点一认为，从《民法典》立法目的及立法政策的角度考量，有关优先受偿权的规定是为了解决发包方拖欠承包方工人工资的问题，因此，在建设工程施工合同无效的情形下，仍然要保护施工企业工人工资的发放，承包人应当就所建工程的建设工程价款享有优先受偿权。

观点二认为，在建设工程施工合同无效时，承包人对发包人享有的仅是财产折价返还请求权，而非工程款支付请求权，因此承包人不享有优先受偿权。优先受偿权依附于工程价款这一债权而存在，而建设工程施工合同无效后，依无效合同处理原则，双方应当互相返还财产，但承包人的投入已物化到工程中，无法返还，故参照合同约定结算工程款，是无法返还情形下的折价补偿方式。

坤略观点

笔者认为观点一更符合立法本意和社会现实，建设工程施工合同工程价款优先受偿权是《民法典》第八百零七条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款，保障农名工工资的发放，建设工程施工合同被认定无效，施工方优先权仍受法律保护。

.最高人民法院裁判案例

（）最高法民申号 佛山市南海圣城仓储有限公司、甘钜辉建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院认为：承包人可对建设工程价款优先受偿，主要是因为承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程中。当发包人不能如约支付工程款时，赋予承包人优先受偿权，有利于保护农民工的合法权益。而当建设工程施工合同无效时，只要工程竣工验收合格，承包人的实际付出与案涉合同合法有效，并无不同，此时，肯定承包人对案涉工程价款享有优先受偿权，较为公允

（）最高法民申号 吉林省洋帆置业有限公司、吉林天宇建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

最高人民法院认为：关于天宇公司是否享有案涉工程价款优先受偿权问题。建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事权利。天宇公司作为案涉工程的承包人，就案涉建设工程价款依法享有优先受偿权。

建设工程施工合同无效后，优先受偿权的除斥期间如何认定

.法律适用问题

对于建工司法解释一施行前签订的施工合同，如果根据年建工司法解释的规定，六个月的优先受偿权行使期限已经届满，则优先受偿权的履行并未持续至本解释施行后，优先权行使期限仍应适用年建工司法解释的规定，为六个月；如果建工司法解释一施行后，优先受偿权未满六个月的行使期限，承包人仍有权主张优先受偿权，权利还在履行期间，则可适用建工司法解释一关于行使优先受偿权最长十八个月期限的规定。

.除斥期间的起算时间

）工程价款未确定，除斥期间起诉前尚未起算。

案例一（）最高法民申号 吉林省洋帆置业有限公司、吉林天宇建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书。

最高人民法院认为：至于本案优先受偿权的起算时间问题。洋帆公司主张应依据案涉《建设工程施工合同》第九项关于竣工验收与结算的相关规定确定优先受偿权的起算时间。因案涉《建设工程施工合同》无效，而该合同第九项并非独立存在的有关解决争议方法的条款，故该条款亦应认定为无效。且天宇公司提起本案诉讼时，双方尚未对案涉工程进行结算，案涉工程价款数额尚未确定。二审判决认为案涉工程价款优先受偿权的除斥期间在天宇公司起诉前尚未起算，并无不当。故对洋帆公司该项申请再审主张，本院不予支持。

）执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

案例（）最高法民终号 指导案例号：中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

河南恒和置业有限公司和中天建设集团有限公司共同委托的造价机构德汇工程管理（北京）有限公司于年月日对案涉工程价款出具《审核报告》。年月日，中天建设集团有限公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据河南恒和置业有限公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。年月日，中天建设集团有限公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。年月日，中天建设集团有限公司对案涉工程停止施工。年月日，中天建设集团有限公司向河南恒和置业有限公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。年月日，中天建设集团有限公司第九建设公司又向河南省洛阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。因此，河南恒和置业有限公司关于中天建设集团有限公司未在个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。

作者:纪芋含 律师

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