对赌合同，对赌协议的效力认定及风险防范

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本文导读目录：

1、对赌合同，对赌协议的效力认定及风险防范

对赌合同，对赌协议的效力认定及风险防范 ♂

对赌协议的效力认定及风险防范

导语：

对赌协议（ ，），又称估值调整协议，是私募股权投资（）中常用的一种价值调整机制与合同安排。“依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的解释：“对赌协议”是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”其表现形式是对于目标公司是否可以实现某种业绩或者目标，作出正反两种或然性的约定。当目标达成时，投资方将继续持有股份，融资方分得投资带来的高额回报；相反，假如目标没有实现，则融资方需溢价回购投资方股权作为对投资者的补偿。

基本案情：

甲公司与周某、目标公司签署增资协议，约定：甲公司向目标公司增资万元，并约定若目标公司年净利润低于万元，则甲公司有权要求周某以现金方式向甲公司退还投资款及相应违约金，目标公司提供连带保证责任。因目标公司未达到上述业绩要求，甲公司起诉要求周某承担赔偿责任，目标公司承担保证责任。

法院经审理认为：

甲公司与周某、目标公司签署的合同（增资协议）是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行，目标公司未达到业绩承诺，周某应按约定履行补偿义务，因目标公司的保证亦已经公司股东会同意，故亦予以支持。

其他指导性案件裁判结论：

年的海富案：目标公司与投资者关于业绩对赌补偿的约定无效，目标公司原股东与投资者关于业绩对赌补偿的约定有效。

年的瀚霖案：目标公司为公司原股东与投资者之间的对赌提供担保，程序上经公司内部权力机构通过决议确认，投资资金投入目标公司供其经营发展使用，有利于提高目标公司盈利能力，该等担保不违反公司法的立法目的，应为有效。

年的华工案：对赌协议系缔约过程中当事人对投资商业风险的合理安排，系各方当事人真实意思表示；我国公司法并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反公司法的强制性规定，有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反；本案中虽为相对固定收益，但约定的年回报率并不高，不存在脱离目标公司正常经营所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，因此协议有效。

律师分析：

法院主要是从合同是否有效、是否具备履行可行性、是否遵循公司资本维持与债权人保护原则来作出裁判。

首先，“对赌协议”首先是一份合同（协议），只要在各方当事人意思表示真实并且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情形下达成的合意，那么合同就有效，当事人应当遵循诚信原则，按照约定全面履行自己的义务。

其次，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。根据《公司法》的相关规定，要求“股东不得抽逃出资”，其目的是为了保护公司的债权人，在本案中，目标公司获得万元的资金注入，并不会损害到公司债权人的利益，相反，在有大量资金注入的情况下债权人的利益能够得到强化。公司不得收购本公司股份（有例外情形），在本案中，是自然人周某以现金方式向甲公司退还投资款及相应违约金，相应股权当然也归自然人周某，并不违反公司法关于股份回购的强制性规定。

最后，关于本案中的违约金问题，根据《中华人民共和国民法典》的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。那么，在对赌期间公司经营产生债务，各方又该如何承担呢？根据公司法的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

对赌有风险，选择需谨慎：

、股东或实际控制人履约能力的风险；

、其他债权人行使撤销权的风险（是否侵害了其他债权人的利益）；

、公司为股东提供担保的风险（需要公司股东会做出股东会决议，公司书面签署担保函，各方及继承人同样适用本合同的相关义务。）；

、公司章程阻碍回购股权的风险（股权回购不能与公司章程规定的情形相抵触）；

、公司组织形式造成无法回购的风险（需要以公司履行减资的程序为前置条件）。

、目标公司因约定目标未达到，导致丧失公司控制权或进行股份回购致使公司经营困难。

针对上述风险，律师建议：

、提供质押或抵押担保、第三人提供担保、设置财产责任限额等；

、可以采用双向对赌；

、要求以