对外合同，九民纪要｜公司对外担保合同效力裁判规则解读

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本文导读目录：

1、对外合同，九民纪要｜公司对外担保合同效力裁判规则解读

2、返还合同，最高院司法观点：合同无效法院应向双方释明并判令相互返还

对外合同，九民纪要｜公司对外担保合同效力裁判规则解读 ♂

九民纪要｜公司对外担保合同效力裁判规则解读

本文转自法律出版社，作者法义君

公司对外提供担保纠纷，涉及公司股东尤其是中小股东与债权人利益保护的合理平衡，鉴于此，年修订的《公司法》专门增设第条，在肯定公司具有对外担保能力的同时，对公司担保行为进行必要的限制，明确公司对外提供担保应当经过股东会或者股东大会、董事会决议同意，由此构成对法定代表人在该事项上代表权的法定限制。

司法实践中，公司担保纠纷的争议焦点，主要表现为法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，但由于《公司法》《合同法》《担保法》对此并没有给出明确的判定标准，导致司法实践中 “同案不同判”的现象较为明显。为规范统一该类纠纷的裁判尺度，《九民会纪要》专门进行了规范。

（一）关于法定代表人越权代表行为效力的规定

.【违反《公司法》第条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第条第款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

（二）《九民会纪要》采纳代表权限制规范观点

.《公司法》第条的立法目的

探求《公司法》第条的立法目的，之所以规定公司对外担保应当经过公司有权机关决议，其本质在于确保担保行为是公司真实意思表示，防止法定代表人以其个人意思伪装成公司意思，故此，《公司法》条的规定，其本意在于通过召开股东会或者董事会以决议方式求得公司法人的真实意思，或者说求取公司真实意思是担保行为有效要件的本质所在，通过召开股东会或者董事会形成的公司机关决议，只是公司真实意思的外观形式或者意思载体。类似于《公司法》第条第款之规定，对于应当由股东会决议的事项，如果股东以书面形式一致表示同意，可以不召开股东会，由股东在决定文件上签名、盖章即可；即召开股东会只是形成公司真实意思的法定形式之一，并非唯一形式。

.担保合同的效力问题实践中的争议

法定代表人越权代表公司订立担保合同的效力问题，实践中的争议，主要是聚焦于对《公司法》第条规定的性质争论，即基于《合同法》司法解释（二）（（法释〔〕号））第条之规定，界定该条规定到底是管理性规范还是效力性规范。司法实践中，大部分法院在裁判中认定上述规定属于管理性规范，违反该规定不影响合同效力，在保护债权人与投资者利益的平衡中，更加注重维护交易安全，在某种程度上，使公司法意图通过限制法定代表人代表权实现保护中小股东合法权益的立法目的落空。

在认定法定代表人越权订立担保合同有效的裁判中，以公报案例《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》（《最高人民法院公报》年第期））为典型代表，其裁判要旨的核心要素主要包括三点：一是《公司法》第条的规定属于管理性规范（或者表述为并非效力性强制性规定），违反该规定不构成《合同法》第条第（五）项规定的无效情形；二是对法定代表人代表权的限制，其实质是公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人；三是依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同稳定和交易安全。

在认定法定代表人越权订立担保合同无效的裁判中，其裁判理由的核心要素主要有三点：一是对外投资和为他人提供担保，属于公司的重大经营行为和民事活动，因此《公司法》第条要求应当由公司机关做出决议；二是应当根据《合同法》第条或者《担保法司法解释》第条判定越权代表的效力；三是担保合同相对人未审查法定代表人或者法定代理人是否有代表权或者代理权，未审查股东会或者董事会决议，属于未尽到必要注意义务，不构成善意相对人。故此，担保合同无效。（参见《巢菊风、常州恒基置业有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（）最高法民申号））

为了解决司法实践中仅从合同法的角度针对《公司法》第条条款的性质争议，即该条规定到底是管理性规范还是效力性规范，《九民会纪要》摒弃了管理性规范与效力性规范简单的二分法，认为管理性规范与效力性规范是对强制性规定的分类，而强制性规定与任意性规定属于对行为规范的分类，公司法作为组织法其规定既有组织规范又有行为规范，《公司法》第条属于组织规范，条款从性质上应当认定为代表权限制规范。

（三）《九民会纪要》确立公司担保合同效力的基本裁判规则

《九民会纪要》在将《公司法》第条的性质认定为代表权限制规范的前提下，确立了公司担保合同效力的三条基本裁判规则。

第一条规则：判断法定代表人是否构成越权代表。

一是根据《公司法》第条之规定，审查公司有权机关是否做出有效决议，如果没有公司机关决议，通常无法判断法定代表人的行为是否符合公司真实意思，作为一般裁判规则，应当认定法定代表人代表公司订立担保合同构成越权代表。二是区分关联担保与非关联担保，在公司提供关联担保时，必须由股东会或者股东大会形成同意担保的决议，而不能由董事会决议同意；在公司提供非关联担保时，按照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议。

第二条规则：判断债权人是否构成善意。

债权人是否构成善意，关键看其是否履行了必要注意义务，在公司提供关联担保时，必须按照《公司法》第条的规定，提供证据证明其尽到了必要的注意义务，主要包括三个方面内容：一是必须证明债权人在订立担保合同时，要求公司必须提供股东会或者股东大会决议，并对股东会或者股东大会决议进行了审查；二是证明前述决议的表决程序符合《公司法》第条的规定，即在排除关联股东的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权半数通过；三是应当审查签字人员是否符合公司章程的规定，即签字人员属于公司章程载明的其他非关联股东。公司对外提供非关联担保时，债权人证明其尽到必要注意义务，应当提供证据证明两个方面内容：一是证明其订立担保合同时，对法定代表人提供的董事会或者股东会决议进行了审查；二是同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定，即应当审查决议是否符合公司章程关于表决人数及通过比例的规定以及签字人员是否属于公司章程载明的有表决权公司股东。

债权人对公司机关决议的审查限于形式上审查，只要尽到必要注意义务即可，标准不宜过于严苛。因此，在关联担保的情形中，债权人应当根据公司章程从形式上识别关联股东，以此判断股东会表决程序中是否剔除关联股东，并审查决议中签字的非关联股东是否与公司章程载明的股东相一致。在非关联担保的情形中，股东没有义务审查公司章程中关于有权决议机关的具体规定，只要证明其审查了由公司提供的股东会决议或者董事会决议即可，至于应当由何种机关做出决议，在所不问，即只要有份决议就行，除非债权人明知公司章程对决议机关有明确规定；债权人仅限于从形式上审查股东人数及签字股东名称是否与章程中载明的一致。

故此，对于法定代表人伪造或者变造股东会或者董事会决议、决议程序违法（包括召集程序、表决程序）、决议中签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事项，债权人均无审查义务，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的。

第三条规则：判断法定代表人越权代表的效力。

依据《合同法》第条（《民法典》第条）之规定，在债权人尽到必要注意义务时，即使法定代表人提供了伪造的股东会决议、股东会表决程序违法或者签名虚假，公司不能以此抗辩债权人，此时，法定代表人的越权行为构成表见代表，担保合同符合公司真实意思表示，合同对公司发生效力。

（一）《九民会纪要》关于无须机关决议例外情形的规定

.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

（二）关于无须公司机关决议例外情形的三种类型分析

如前所述，《公司法》第条规定公司对外担保应当经公司有权机关决议，其实质在于确保担保行为符合公司真实意思，公司机关决议只是确保体现公司真实意思的法定形式之一，在没有公司机关决议但有证据证明或者依照常理推定担保行为确系公司真实意思时，如果一味否定担保合同效力，不仅有违《公司法》条努力探求公司真实意思的立法本意，而且不利于维护交易安全。故此，在可以确定对外担保确系公司真实意思时，即便债权人明知没有公司机关决议，亦应认定担保行为效力及于公司。

《九民会纪要》关于债权人无需审查公司机关决议的例外情形，主要分为三种类型：

第一种，以为他人提供担保作为主营业务情形。

以为他人提供担保作为主营业务情形，包括专业担保公司及开展保函业务的银行或者非银行金融机构。上述情形中因担保为公司主营业务，如同普通公司从事主营业务的情形，比如煤炭企业以生产销售煤炭为其主营业务，对外销售煤炭原本就是法定代表人及高管人员职权范围内的经营事项，如果公司开展主营业务每次对外销售煤炭都需要董事会或者股东会以决议方式进行，不仅公司无法开展正常经营，严重影响经营效率，更是湮没了公司治理结构中职权划分。最高法院民二庭对此的解释为，以担保为业的公司不是《公司法》第条的调整范围。

第二种，担保行为对公司有利益。

如果公司对外担保行为对公司有利益，可以认定担保行为符合公司真实意思，即使没有公司机关决议也应当认定担保合同有效。会议纪要将此类行为限定为两种情形：一是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，比如公司为其子公司等关联公司提供担保（此种情形中类似于股东为公司提供担保），公司将因子公司能够正常开展经营活动而受益；二是公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即公司对主债务人提供担保是为了获得对方的担保，对外担保对公司有利益。

第三种，实质上形成股东会决议。

担保合同由公司单独或者合计持有/以上表决权股东签字同意的，实质上等同于形成了股东会决议。该情形类似于《公司法》第条第款规定，即全体股东在决定文件上签名可以不召开股东会。由于《九民会纪要》本项规定是无须公司机关决议的例外情形，对于一人有限责任公司的唯一股东在担保合同上签字同意的，应当视为%的股东同意担保行为，即对外担保是公司的真实意思，担保合同有效。故此，此时不属于《公司法》第条规定的情形。

在适用上述无须公司机关决议的例外情形时，有两点应当注意：一是上述例外情形并没有区分关联担保与非关联担保，即在满足上述条件时，即使公司提供关联担保债权人无须审查股东会或者股东大会决议；二是应当严格把握适用标准，除了上述三种列明的类型外，不能进行扩张性适用。

（一）《九民会纪要》关于上市公司对外担保的规定

.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

（二）上市公司对外担保的特殊规定

.上市公司对外担保的信息披露义务

上市公司作为公众公司，其对外提供担保属于公司重要经营事项，往往涉及广大投资者利益保护及证券市场交易秩序的稳定，故此，作为与有限责任公司及非上市股份公司的重要区别，《公司法》《证券法》及相关监管规定对上市公司对外担保有较为严格的信息披露要求。

《证券法》（年修订）第条规定，公司提供重大担保可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的，投资者尚未得知时，公司应当立即向证券监管机构和证券交易所报送临时报告并予以公告。《上市公司信息披露管理办法》第条规定，上市公司对外提供重大担保，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

.上市公司对外担保必须经过股东会决议的情形

《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第.规定了上市公司对外提供担保事项在满足特定条件时，在经过董事会审议通过必须提交股东大会审议。上述情形主要分为两大类：一是对外担保金额超过一定数额构成必须披露的重大经营事项；二是上市公司提供关联担保。

对外担保超过一定数额必须经过股东大会决议的情形主要包括：①单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产%的担保；②公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产%以后提供的任何担保；③为资产负债率超过%的担保对象提供的担保；④按照担保金额连续个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产%的担保；⑤按照担保金额连续个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的%，且绝对金额超过万元以上。

.上市公司对外担保的决议规则

（）董事会决议规则

《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第.规定，对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。

上述规定表明，在董事会决议形成公司真实意思时，为了使董事的意思表示最大程度体现股东意志进而形成真实的公司意思，故此对董事会决议表决通过比例进行较为严格的限制。

（）股东大会决议规则

按照担保金额连续个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产%的担保，由股东大会决议，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

上述规定的原因在于，因风险控制的需要，上市公司的资产负债率通常不能超过%，在其资产负债率达到%时，公司的净资产为总资产的%,如果公司将最近一期经审计总资产%用于对外担保，意味着公司极有可能将全部净资产用于担保，此时因担保形成的或有负债可能会给对公司带来重大经营风险，故此需要股东大会以特别决议的方式表决。《公司法》第条之规定，原理如出一辙。

（三）上市公司对外担保合同效力的裁判规则

.对外担保合同有效的一般裁判规则

（）担保合同有效的一般裁判规则

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

为了使投资者及时了解上市公司重大经营事项，以便做出合理投资决策，依据《九民会纪要》第条的上述规定，当事人与上市公司订立担保合同前，应当首先要求上市公司董事会或者股东大会根据担保事项决议的权限划分，做出有效的董事会或者股东大会决议并按照信息披露要求进行公告，在上述担保事项信息公告后，订立的担保合同为有效合同。《九民会纪要》依托《公司法》第条及《合同法》第条（《民法典》第条），设计了以“代表权限制说”为中心的越权代表效力认定规则，作为统一公司担保合同效力认定的裁判尺度，在面临保护上市公司广大投资者利益时，对债权人提出更高的要求，即要求债权人必须等到上市公司发布公司机关同意担保的决议后才能签约，否则可能面临合同无效的风险。

（）需要厘清的问题

司法实践中，大量担保合同往往在订立之后才进行信息披露，甚至采取变通做法以股东大会授权董事会决议的方式规避信息披露，导致担保合同存在效力不确定风险。应当注意的是，《九民会纪要》要求在订立合同之前就公司机关同意担保事项的决议予以公告，除了表明担保行为确系公司真实意思表示之外，还有向投资者发出风险提示的作用。

应当注意的是，在公司机关将拟同意对外担保的决议公告之后，确实可以提前预告因担保形成的或有负债风险，但是，《九民会纪要》表述了担保合同有效的认定规则，反之，是否必然担保合同无效，至少在逻辑上并不周延。上述情形似乎与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条的规定类似，即“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”对于起诉前未取得土地使用权证或者未经有批准权的人民政府同意转让的，土地使用权转让合同是否必然无效。最高法院在《河南恒昌房地产开发有限公司、李炳红合同纠纷再审民事判决书》（（）最高法民再号）一案的裁判说理中认为，但该条解释只是就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力予以规定。按照最高法院的上述裁判逻辑，上市公司在担保合同订立之后才予以公告，似乎无法得出必然无效的结论。

.越权代表时担保合同效力的裁判规则

在没有股东大会或者董事会决议时，法定代表人越权订立担保合同的效力，根据《九民会纪要》设计的效力裁判规则，关键在于判断债权人是否构成善意，进而认定越权代表是否构成表见代表。

（）上市公司提供关联担保债权人善意的认定

根据《公司法》第条的规定，公司包括上市公司提供关联担保，应当由股东大会决议。如果没有股东大会决议将构成越权代表。根据《上市公司股东大会规则》 (年修订)第条的规定，上市公司召开股东大会以及会议决议应当公告，根据《九民会纪要》第条之规定，债权人应当审查上市公司是否公开披露同意关联担保的股东大会决议，如果没有获得公开披露的股东大会决议即签订担保合同，债权人不构成善意，担保合同无效。

应当注意两个问题：

一是《公司法》第条立法本意，在于防止法定代表人越权代表行为扭曲公司真实意思，按照越权代表的效力判定规则，越权代表行为的效力瑕疵可以通过公司事后有权机关决议追认予以补正。如果上市公司在担保合同订立之后才予以公告，能否视为公司公告是对担保行为的追认？此时合同效力是否因没有事先向投资者披露受到影响？比如上市公司基于对法律规定的精熟精心为自己留下日后毁约的机会，在股东大会决议通过的当天即订立合同，第二天予以公告，发生纠纷后，上市公司以在股东大会决议公告前订立担保合同为由，是否可以依据《九民会纪要》的上述规定主张合同无效？上述问题，需要在司法解释或者指导案例中进一步理清。

二是董事会或股东大会通过的决议没有公开披露，债权人是否因上市公司违反法定信息披露义务而不影响其构成善意？对此，最高法院民二庭的观点中明确，即使债权人履行了形式审查义务，如果债权人是善意的，其应当知道有关担保事项的信息，上市公司没有不披露的任何理由，故此，只要上市公司没有披露担保事项的，债权人均不构成善意。

当然，上述观点确有值得商榷之处，该观点的前提是上市公司没有理由不按照法律法规及交易规则的要求履行信息披露义务，其实上述前提仅仅是一种理想中假设，现实中上市公司规避信息披露义务的现象屡禁不绝，重大担保事项作为上市公司重要的或有负债，成为上市公司一项显著的负面信息，给公司带来的潜在风险是明显的，出于维护公司股票价格或者投资价值的动机，上市公司规避重大担保事项披露的冲动其实是不言而喻的。如果上市公司恶意规避法定的信息披露义务，其结果由债权人承担，债权人以订立合同作为督促上市公司履行信息披露义务的手段，似乎有些显失公平。

（）上市公司提供非关联担保债权人善意的认定

. 债权人对股东大会决议的审查义务

在上市公司提供非关联担保时，与非上市公司不同，沪深证券交易所《证券交易所股票上市规则》均要求上市公司提供的非关联担保中的重大担保必须有股东大会审议。对此，最高法院民二庭的观点认为，担保事项需要股东大会决议时，未经股东大会决议法定代表人越权担保时，债权人肯定不构成善意，担保合同对上市公司不发生效力。

故此，债权人此时的审查义务具体包括两个方面：

一是由于上市公司属于公众公司，其必须遵守《证券法》《上市公司信息披露管理办法》证券交易所交易规则等公开发布的规定，与上市公司订立非关联担保合同时，债权人有义务了解证券法、上市公司交易规则中相关规定，必须了解掌握上市公司对外提供担保时股东大会与董事会职权范围的具体划分，否则不构成善意。最高法院民二庭的该观点，要求债权人应当对与上市公司有关的法律法规、部门规章及交易所交易规则了解清楚之后，再行签订合同以降低交易风险。

二是上市公司作为公众公司，其章程属于必须公开披露的信息，故此，债权人在上市公司签订担保合同时，其有义务审查公司章程中关于担保事项的具体规定，如果担保合同不符合公司章程规定（决议机关、担保限额等），担保合同对上市公司不发生效力。特别需要注意的是，根据《民法总则》第条第款（《民法典》第条第款）规定，公司章程对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人，最高法院民二庭的观点中明确，与上市公司订立担保合同的债权人不属于上述规定中善意相对人，债权人负有查阅公司章程的义务。

.债权人审查董事会决议的义务

对于应当由董事会决议的担保事项，债权人构成善意其审查义务主要包括三个方面：一是必须审查董事会决议，未审查决议的，不构成善意；二是应当审查出席会议的董事、决议的内容、决议通过的比例、董事签名等，是否符合公司章程的规定。三是如果上市公司没有对董事会关于担保事项的决议进行公告，债权人应当在公告之后再行签订担保合同，否则其不构成善意相对人，最高法院民二庭对此给出的结论是，此时债权人负有的是实质审查义务而并非形式审查，理由是上市公司召开董事会会议后都会及时公告。当然，上述观点关于责任分配的理由是否合理，姑且不论，但其美好愿望在于倡导双方订立合乎法律规定的担保合同，以避免必要的交易风险。

（一）关于债务加入的准用担保规则的规定

.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（二）关于债务加入的合同效力认定规则

.《民法典》中关于债务加入的规定

关于债务加入，《民法典》第条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《民法典》中对债务加入专门进行规范，作为并存的债务承担，将其放在合同编第六章合同的变更和转入中。尽管在功能上，债务加入具有保障债权实现的作用，但就其实质是一种共同连带债务，即加入债务的第三人与原债务人构成共同债务人，其与保证合同最大的区别在于，保证合同具有从属性，即其是主债权债务的从合同，主债权债务消灭，保证合同随之消灭，同时保证合同受到保证期间的限制，债权人未在保证期间主张权利，保证人不再承担保证责任。债务加入作为一种共同债务，是一种独立的债务，与原债权不存在从属关系，债务人独立承担其承诺范围内的债务。

.《九民会纪要》关于债务加入的合同效力认定规则

《九民会纪要》关于债务加入尽管没有更多的表述，但是其明确参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理，即准用准用担保规则。上述规定，意味着公司对债权人承诺债务加入，在性质上属于一种对外担保，应当适用前述关于公司对外担保合同效力的认定规则。在法定代表人越权代表时，仍然应当以债权人是否构成善意，来判断担保合同的效力。

返还合同，最高院司法观点：合同无效法院应向双方释明并判令相互返还 ♂

最高院司法观点：合同无效法院应向双方释明并判令相互返还

转自:民事法律参考

来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》

.【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

最高人民法院（）最高法民终号

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，城建公司在一审庭审中明确表示其诉讼请求系以《工程施工合同》有效为前提提出，其请求尚信公司支付工程款系基于《工程施工合同》约定的付款条件因尚信公司的违约行为而成就，其请求尚信公司赔偿的停工损失系因尚信公司的违约行为而造成。在一审法院认定《工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情况下，一审法院于年月日向城建公司作出释明，要求其以《工程施工合同》无效为基础提出诉讼请求。但城建公司书面函复，坚持认为《工程施工合同》合法有效，并坚持其在起诉状中以《工程施工合同》有效为基础所提出的诉讼请求。因城建公司对《工程施工合同》的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，且在一审法院释明后城建公司明确拒绝变更诉讼请求，一审法院继续对城建公司的诉讼请求进行审理将形成“判非所请”，故对城建公司的诉讼请求应当予以驳回，城建公司可依据《工程施工合同》无效为基础另行提起诉讼。

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一、对于林学旺、张凤英、建惠公司的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项诉讼请求，是否应当裁定驳回起诉。关于案涉合同的性质，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。一审法院认为，本案建惠公司与时丰公司签订的《城中村合作开发合同》约定时丰公司提供土地并向建惠公司收取万元款项，建惠公司经营盈亏与时丰公司无关，符合该司法解释第二十四条规定的情形，故一审认定该合同性质为土地使用权转让合同。关于案涉合同的效力，该司法解释第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认为合同有效”。一审法院查明，案涉土地已被征收为国有土地，但未办理用地手续。因时丰公司未取得案涉土地的土地使用权，也未经有批准权的人民政府同意转让，故一审认定该合同无效。

一审法院裁定对该六项诉讼请求驳回起诉，理由是本案三原告林学旺、张凤英、建惠公司的该六项诉讼请求系基于建惠公司与时丰公司签订的《城中村合作开发合同》有效，与一审认定的合同效力不一致，经过人民法院释明，当事人最终的诉讼请求仍系基于该合同有效，未基于合同无效进行变更，若径行裁判，则剥夺了当事人的诉辩权利，违反程序。本院认为，人民法院裁定驳回起诉，一般系因当事人起诉缺乏诉的实质构成要件、违反人民法院管辖范围或一事不再理的原则，除此之外，在当事人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件的情况下，应当对其诉讼请求进行实体审理，根据查明认定的事实判决是否支持其诉讼请求，而不应裁定驳回起诉。就本案而言，建惠公司与时丰公司具有合同关系，林学旺、张凤英则受让了建惠公司的前述合同利益，故该三原告与本案均具有直接利害关系，具备原告的主体资格，其起诉也符合法律规定的其他起诉条件。三原告提出诉讼请求系基于合同有效，人民法院有权对合同效力进行审查和作出认定，即使人民法院认定合同无效，与当事人主张的效力不一致，也不意味着当事人的诉讼请求必然失去了进一步审理的基础和意义，因为无论当事人对合同效力的认识如何，其诉讼请求在实质上很可能仍是一样的，即获得相应利益。故人民法院在认定合同效力与当事人的认识不一致时，仍可就当事人所主张的法律关系进行审理，探究其本质请求和请求权基础，根据案件事实情况作出实体判决支持或驳回其诉讼请求。此时并不会剥夺当事人起诉和抗辩权利，亦不违反法定程序。因此，一审法院对当事人该六项诉讼请求应当予以审理作出实体判决，其裁定驳回起诉是错误的。

此外，案涉合同性质和效力是本案核心问题，除一审法院前述查明分析之外，一审还应查明除时丰公司与建惠公司签订的《城中村合作开发合同》之外，其他相关合同如招商协议书、时丰公司与西汉公司之间合同的性质和效力，以及案涉土地征收为国有土地后，土地使用权、项目开发权、土地和项目现状等基本情况，以及该情况是否影响合同效力，据此对合同效力作出进一步认定。