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本文导读目录:
2、高管协议,高管、人事未签订劳动合同,要支付2倍工资吗?附各地司法口径
高管协议,陈律师教你如何写出一份好合同(一) ♂
陈律师教你如何写出一份好合同(一)
什么样的合同是一份好合同?如何写出一份好合同?能清楚回答这个问题的人并不多,包括很多律师,其实在拟写合同过程中都是存在很多问题的,很多人觉得写合同还不容易吗?那不就是套模板吗?网上一搜索,各种各样的合同模板都有,直接把双方名称和日期一改,合同不就行了吗。如果你就是为了写合同而写合同的对付一下,这当然也是个办法。但是合同是要管用的,不是糊弄给人看的,多少人因为合同签署的不严谨,拟定条款不合理,甚至签的时候对合同内容没有细致深究,最后,吃亏上当告状无门,甚至弄得倾家荡产妻离子散的悲剧比比皆是。
拟写合同(协议、契约)不光是律师的基本功,其实也应该是现代社会,每一个经济人,社会人的生存基本功,你不一定要水平多高,但对什么是一个好合同,怎么写出一份好合同?应该有个基本的理解,要不然你无法去辨别一个合同的好坏,最终是要吃大亏的。合同是社会经济生活不可缺少的一种文书,各行各业各色人等一辈子都会和各种合同打交道,比如劳动合同,租房合同,借贷合同等等不用一一列举,太多太多。
首先应该搞明白合同是干什么的?或者合同的目的是什么?简单的说,合同就是为了保证所约定的交易或者事项能够顺利的进行,如果出现不顺利的情况,那么合同条款能够对此做出有效的规制和回应,并产生有利于我方的结果。你应该明白合同是有立场的,没有绝对公平公证的合同,合同各方的利益也不可能一致,甚至很多时候就是个对赌关系。所以谁起草合同很重要,一些所谓的行业性指导或者政府颁布的一些合同模板,也不一定就能够做到对各方公平公正,因为每一个交易所涉及到的具体各方人和情况都不一样,严格的说,每一份合同都不能完全一样,完全一样本身就是一个问题,所以我们看到那些单方提供的制式合同里面充满了各种霸王条款,各种不平等条款,由于一方属于弱势地位,没有办法只能签,然后出现问题纠纷之后,各种吃亏上当的事还少吗?
要谈好一个合同,首先的是要争取到合同的起草权,争取不到起草权,至少也应该有修改权,如果就是制式合同爱签不签?这个交易除非是没有办法,否则不要去签。
好合同标准第一条:好合同的第一标准是要保证这个交易能够执行,保证这个合同能签了。条件太过苛刻,太过不平等,对方也不是傻子,拒绝签署也没有用,那么这个生意或者交易就做不成了。其次是对交易的条件,步骤,程序等等,要约定的比较清晰可执行,这样交易才能够顺利进行,这都是合同基本要件的组成部分了,就不用多说了,比如你要拟一个借贷合同,那么谁出钱谁借钱多少金额,还款期限,借款用途,利率计算,付款方式,抵押物,担保人,违约责任,违约处理办法,立约地点,纠纷解决方式管辖约定,见证人等等,这都是基本的一般都要约定清楚。所以拟合同绝对不光是个法律问题,一定要对合同所约定的事项或交易有一个深刻的理解,要懂这个事情结构和过程,简单的也可以说是要既要懂法律,还要懂业务,然后笔杆子好才有可能写出一个好合同。
好合同标准第二条:是要对自己有利。这不应该是第一条吗?怎么放到第二条了?陈律师觉得首先得合同成立吧,合同不成立也就不用谈对谁有利了。那么一个合同成立了,能签了,那么就要看这个条款是不是能够写的对己方有利了?这里面是最大的学问,有最深的功夫。如果一眼就看出来不公平,没有利,那么对方一定会提出来修改,所以,如何通过合同的结构,交易的设计,流程的设计,各种限制条件的约定,违约责任的约定等等,把它设计的对自己有利,而对方又看不出来。这里面有一个重要的问题是对交易的预见性,比如有某个合同十个条款,五个条款看着对甲方有利,五个条款看着对乙方有利,但是由于你写合同的甲方人员极有预见性,判断比较准确。对甲方有利的条款的情况出现了兑现了,而对乙方有利的条款没有出现无法兑现,实际上就是一纸空文看着好看没有用。还是拿借款合同来举例,如借款合同上约定的有出借日期和还款日期两个时间点。如果出借日期不付款和还款日期不还款,按同样的高违约金和违约高利率来计算,表面上看似很公平,但其实对出借方比较有利。因为出借日期在前,出借方是确定有钱才签的合同,这属于确定性的事情,基本不会违约,但是还款方由于还款日期比较远,存在不确定性很大,还款方很容易吃亏。那么一个好合同怎么拟写的对本方有利,其实比的就是预见性以及合同结构和表达的一些设计了。就像写文章要留伏笔,下棋要善用闲着,写合同也一样,看似一个无关紧要的条款放在那了,日后可能就是一个奇兵,让你能在纠纷和诉讼中出奇制胜。
好合同的标准第三条:一个好的合同一定是适合你的合同,就像结婚对象一样,没有最好的那一个,只有最适合你的那个,合同也是一样。对你来说,最好的合同就是合同里的每个条款是什么意思?是什么作用?违反了会有什么责任?你都能搞明白搞清楚。而不是那种每个字你都认识,把他们放一块,你就不知道什么意思的那种合同千万不要签。有些朋友问那么一个合同是写的长好还是短好啊?规定的详细好还是简单好啊?这就因人而异了,如果你是一个高手,那么当然是越详细越好,越长越好,你在里面就可以布局,就可以设计。如果你是个小白,根本对合同没什么概念,那还是搞得简单一点好,因为把合同搞得很长很多很复杂,是常见的忽悠和套路小白韭菜们的一种方法,因为约定的简单,一旦出了问题,可能还有争议的空间,如果什么都规定的很死很清楚,那么对小白韭菜来说倒时一定会死的很惨。
当然以上三条,只是写合同当中最重要的问题,必须把它搞清楚搞懂,但光知道这个原则并不一定就能写出好合同,写合同还牵扯到很多具体的技术问题,就是写合同的技术,包括合同的结构,交易的设计,具体的遣词造句,专业术语等等等等很多方面的问题。好陈律师啊,今天先讲这些,后续啊,陈律师还计划把这些具体问题,以及分为不同的合同大类,给大家掰开揉碎了再讲讲。
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作者简介:北京陈律师,法学硕士,高级合伙人律师,历任特种部队指挥员,检察官,侦查员,纪检干部,企业高管,阅历丰富,学养深厚,擅长疑难重大案件,多种法律关系交叉繁杂案件处理,重信守诺,值得托付。
高管协议,高管、人事未签订劳动合同,要支付2倍工资吗?附各地司法口径 ♂
高管、人事未签订劳动合同,要支付倍工资吗?附各地司法口径
根据《劳动合同法》的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。
高管和人事工作人员,如果与用人单位建立的是劳动关系,也是劳动者,也应当签订劳动合同。如果这些人员没有签订劳动合同,要不要支付二倍工资呢?
有人认为,高管、人事也属于劳动者范畴,用人单位应当支付二倍工资。高级管理人员虽然在管理权限和工资待遇等方面不同于普通劳动者,但其属于法律上的劳动者,作为个体,当其面对用人单位时仍属弱势一方,故用人单位应支付其二倍工资。
也有人认为,高管明显有别于普通劳动者,其在企业中处于领导地位,拿着较高的薪金报酬,与《劳动合同法》第八十二条保护处于弱势地位劳动者的立法精神有驳。此外,签订劳动合同本身就是人事的工作职责。因此不适用二倍工资的规定。
附:各地司法口径
. 北京
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。
——《年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》()第三十一条
. 上海
对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管,通过隐匿书面劳动合同等不良手段,使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同,企业高管以此为由主张二倍工资差额的,我们认为,用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件,但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的,不属于《劳动合同法》第条第款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形,对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。
——见上海高级人民法院民一庭调研指导[]号文第条
. 江苏
用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同,但用人单位能够提供聘任决定或聘任书,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。
——江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知(苏高法审委[]号)第六条
. 四川
用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的未签劳动合同二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。
——四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知(川高法民一()号)第条
. 云南
用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的,应当依法向劳动者支付二倍工资,但有下列情形之一的除外:
、用人单位法定代表人(或主要负责人)向用人单位主张二倍工资的;
、用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资,用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的,但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外;
、用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资,用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的,但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。
——《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(年)第八条
汪正楼律师
. 江苏苏州
应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的,不予支持。
——《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要》(年)(一)第四条
. 江苏常州
用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员,主张未签订合同二倍工资的,不予支持。用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的,不予支持。
——常州市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知(年)第十九条:
. 广东中山
对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的,不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。
前款所述的特殊身份或特殊情形是指:劳动者具有负责人事管理,包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。
——《中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的意见》(年)第四章.条
. 广东惠州
用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同,但用人单位能够提供聘任决定 或聘任书,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的,不予支持。
——《惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(试行)》(年)第二十五条
. 广东江门
劳动者属于用人单位的高管,如其工作职责涉及劳动合同的签订和管理,则对其离职后要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求一般不予支持。
——《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(年)第二十条
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