工程居间合同是否有效？

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本文导读目录：

1、工程居间合同是否有效？

2、钢材协议，关于建设施工合同无效时工程价款结算的27条规则

工程居间合同是否有效？ ♂

工程中介合同/工程居间合同是否有效？

中介合同，《合同法》中称为居间合同，《民法典》改为中介合同。建设工程承发包活动中，存在大量中介行为，以介绍工程、促成签订施工合同为条件，收取介绍费、信息费、服务费等各种名目的中介费用，此类中介合同是否有效、中介人是否享有报酬请求权，司法实践中裁判结果不一致，本文梳理了实践中主要裁判理由，以供参考。

一、认定中介合同无效的主要理由

. 应当招标的工程，未经招标，通过中介人“运作”签署施工合同。

例如（）赣民终号案件。法院认为：中介人和委托人签订的《居间合同》的内容明显违反了《中华人民共和国招投标法》关于依法招投标项目的强制性规定，客观上导致必须进行招标的工程项目未经招标程序直接实施建设，规避了招投标，扰乱了建设市场秩序，应认定为无效合同。

. 经过招标投标程序承接的工程，中介行为违反《招标投标法》强制性规定。包括违反《招标投标法》具体禁止性规定的，如：承包人通过中介人与发包人串通、标前实质性谈判，或中介人通过各种手段非法干预评标过程和结果。也包括违反《招标投标法》公平、公开、公正和诚实信用等原则性条款的，如：居间人在招标信息完全公示之前获得与投标有关的关键信息，或者获得招标人未予公开的信息。

例如（）最高法民申号案件。法院认为：涉诉工程的三家投标单位均受委托人或中介人控制，中介人促成委托人与发包人签署施工合同的主要方式系通过参与、实施串通投标违法活动行为得以实现，严重扰乱了建设市场秩序，应认定《居间合同书》为无效合同。

例如（）宁民提字第号案件。法院认为：公开招标过程中，除招投标正常程序外，并不允许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。中介人向委托人提供项目的基本信息、决策人信息，负责运作与该项目业主及决策方的关系，以确保中标等内容与《中华人民共和国招投标法》的相关规定不符，也与招投标活动应遵循的“公开、公平、公正”原则相悖，应认定中介人与委托人所签署的《合作协议书》无效。

.通过中介行为签署的施工合同（以下称“目标合同”）无效，导致中介合同无效。主要情形是，中介人明知委托人是没有相应施工资质的单位或个人，仍然向委托人介绍工程项目，由委托人挂靠有资质的施工单位施工；或明知施工单位签署“目标合同”后，将违法分包或转包，仍通过中介活动促成签署施工合同。该类情形因中介合同系基于违法目的订立，法院往往以违反公序良俗、损害公共利益等理由认定中介合同无效。

例如（）津高民二终字第号案件。法院认为：从双方签订《居间合同》的目的来看，是使不符合投标资质要求的委托人公司通过居间行为实际取得涉诉工程，这与施工单位通过公开招投标方式取得工程明显存在矛盾。中介人的中介行为与市政公用事业工程的建设应通过公开招投标方式确定工程承建方的要求是相悖的，中介人的此类居间行为也是法律所明令禁止的。故原审法院认定双方签订的《居间合同》无效，并无不当。

. 不属于应当招标的工程项目，也未经招标程序签署施工合同的，认定为无效的较少，但有证据证明涉及权钱交易的，亦有认定无效的判例。

例如（）浦民一（民）初字第号案件。法院认为：不管在哪个领域只要有工程、有采购、有项目，就会活跃着一群接近有权机关或有权人物，充当权钱交易媒介的黑影，这在某些情况严重的领域，甚至已成一种“潜规则”。如果这些“黑影”得到了私利、“潜规则”得以遵循，也就意味着社会经济秩序极有可能已被扰乱、社会公共利益已被损害。委托人虽然与第三方签署了建筑装饰工程施工合同，但从中介人据以主张“居间费”的《合作协议》的内容来看，居间费系“委托人相应支付给中介人的劳动报酬和中介人前期投入的费用”，原因是中介人“已做好前期的各种协调工作”、“为了本工程委托人的潜在利润做了大量工作”，但整个《合作协议》都没有明确“前期投入的费用”或“大量工作”的具体数额和内容，中介人所主张的中介服务内容也无证据佐证。委托人“垫资”承包施工的工程总价“暂定万元”，却要按《合作协议》支付万元的“居间费”实际属于某种不正当的权钱交易。故法院认为，《合作协议》无效。

二、认定中介合同有效的主要理由

. 法律、行政法规没有禁止工程项目承发包活动中的中介行为。

年《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》认为：城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费”，因此，主张支付中介费的诉讼请求应予驳回。

《关于加强建筑市场管理的暂行规定》虽然仅为部门规章，但最高院以复函形式，对该暂行规定给予司法支持；此后，直至年，司法实践中基本认定工程中介合同无效。

《关于加强建筑市场管理的暂行规定》于年月日被《建筑市场管理规定》所废止。《建筑市场管理规定》第五条规定：“ 任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用”，实际上维持了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》的观点。但《建筑市场管理规定》已于年月日废止。此后，现行法律、法规再无禁止工程中介活动的规定。最高院虽未发文宣告前述“复函”废止，但“复函”所依据的规范性文件已经废止，“复函”自然已无继续适用的可能。自此，司法实践中，才逐步出现认定工程中介合同有效的案例。

例如（）皖民终号案件。法院认为：委托人以施工单位项目部的名义与中介人订立的《工程居间合同》，是双方意思真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉《工程居间合同》第一条委托事项即明确了双方订立该合同的目的，委托人的委托事项并非委托居间挂靠或者借用资质，而是委托中介人举荐委托人与建设单位洽谈、订立《建设工程施工合同》，该事项不具有违法性，合同有效。

.通过招标投标程序发包的工程，招标公告虽然是公开的，但并非一定众所周知，存在中介人收集招标信息，并向委托人提供的客观情况。而中介合同的定义，正是“中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，因此，如果没有证据证明中介活动违反《招标投标法》强制性规定、存在行贿受贿等不法行为时，应当认为中介合同有效。

例如（）民提字第号案件。法院认为：虽然招投标活动应遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则。中介人向委托人报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，对最终施工合同的订立起到了一定的作用，且不违法《招标投标法》的强制性规定，因此其与委托人之间签署的居间协议有效。

.中介合同与目标合同并非从属关系，目标合同无效，并不直接导致中介合同无效。除非中介合同的内容或其他证据可以证明，中介活动的目的，是促成挂靠等违法交易，不应仅以目标合同无效，就认定中介合同无效。

例如（）黔民申号案件。法院认为：中介人只要向双方如实提供合同信息，促成委托人与建设单位签订相关协议即可，而并不需要保证双方签订合同的效力以及该合同是否完成履行。中介合同的中介人只作为委托人与第三人之间签订合同的介绍人，既不是代理人，也不是当事人和保证人，既非为任何一方代理，又非保证任何一方履行合同的责任。中介行为所介绍的当事人之间合同一经成立，中介人的作用即告消失。故法院认为虽然委托人与第三人签订的施工协议无效，但中介人已履行其义务，中介合同有效。

.不属于应当招标的项目，尤其非国有资金项目，建设单位有权自主决策选择施工单位，存有向施工单位报告订立合同的机会、协助谈判、促成施工合同签署等中介服务事项，因此在没有其他法定无效事由的情况下，应当认定中介合同有效。

三、中介合同有效时，对中介报酬的裁判

. 从理论上分析，如果认定中介合同有效，则除非存在重大误解、显示公平等可撤销事由，应当按照中介合同的约定支付中介报酬。但实践中，大量判例存在法院调低中介报酬金额的情形。

例如（）豫民再号案件。法院认为：委托人与中介人签订的《居间合同》内容来看，中介人义务是协调委托人与业主单位的良好关系，协助委托人与业主方签订目标合同。但是，因委托人中标的项目依法属于必须招投标工程项目，是在政府职能部门主持下进行的，中介行为作用有限，且案涉居间合同的签订时间在目标合同签订时间之后，中介人的中介行为对目标合同的签订并不能起到决定性作用。故法院认为，虽然《居间合同》有效，但中介报酬应调低。

. 中介合同有效，但法院认为目标合同的签署与中介行为没有因果关系，未支持关于支付中介报酬的诉讼请求。

例如（）皖民初号案件。法院认为：委托人与中介人签订的《居间合同》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应按约履行。根据合同约定，中介人有促成委托人与已中标单位签订案涉工程项目的专业承包或劳务施工或材料采购等合同签订的义务，但中介人未提供充分证据证明已经履行完毕居间义务，故应当退还中介费用。

. 中介合同有效，但法院认为中介人主张中介报酬的条件，是通过其中介活动，促成订立合法有效的合同；如果目标合同无效，即使中介人对目标合同无效并不存在明显过错，但仍未支持关于中介报酬的诉讼请求。

例如（）石民四终字第号案件。法院认为：中介人与委托人签署的《劳务服务协议》的目的是为了让委托人实际施工涉诉项目，但因涉诉项目属于应招标项目而未招标，违反了法律强制性规定，因此委托人与业主单位签署的施工合同无效。故法院认为，中介人未能实际促成订立有效的目标合同，居间服务目的并未达成，不得要求委托人支付中介费用。

四、根据司法裁判现状，对签署工程中介合同的建议

. 中介人的主要义务，应当限于向委托人报告订立合同的机会、提供交易媒介，可以包括投标或签约过程中的技术服务（例如投标价的核算、投标文件的编制、参与非标项目的合同磋商等），但不应包括确保中标、未公开信息的提供、与发包人的标前磋商等违反禁止性规定的内容；否则将导致中介合同无效。

. 委托人应当是具备相应施工资质的建筑业企业，中介人不应与不具备施工资质的单位或个人签署中介合同；否则将导致中介合同无效。

. 无论招标项目、非标项目，中介合同内容宜避免“协调业主关系”、“通过运作促成目标合同签署”等内容。

钢材协议，关于建设施工合同无效时工程价款结算的27条规则 ♂

关于建设施工合同无效时工程价款结算的条规则

建设工程施工合同无效时，工程价款如何结算呢？依据笔者阅读的篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，笔者将合同无效时工程价款结算的条规则整理如下，供参考。

.实际施工人有权获得利润。

陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，对于施工利润。泾渭公司认为合同无效，武东不应当获得工程利润。在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

.实际施工人没有取费资格，不应获得规费和企业管理费。

马占英、甘肃省建设投资（控股）集团总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中，最高人民法院认为，马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生，原审判决根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费和企业管理费给马占英并无不当。

相反案例：（）潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，华昆咨询价鉴（）号鉴定意见书载明，间接费，元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘传进在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘传进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。（）信阳市翔如置业发展有限公司、新世纪建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，李世生等人作为个人虽不具备开设社保账户、缴纳社会保障费的资格，但其享受相关社会保障的应有权利不因前述约定而被实质剥夺。所以，原审法院按照权利义务对等原则，基于李世生等人自行承担相关责任约定，将相应的社会保障费列入欠付工程款范围，并无明显失当。

另外，对于实际施工人能否取得规费问题，笔者撰写了《浅析无施工资质的施工主体能否取得规费》可供参考。

.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，法院予以支持。

株洲银泰房地产开发有限公司、金义祥建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

.实际施工人雇佣工人的，应当承担相应的保险费。

蔡朝永、农荣军建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，至于万元保险费，蔡朝永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系，蔡朝永有义务承担该笔保险费用。

.合同无效，约定人工费调差不予计取的，参照约定执行。

陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西聚泉节能建筑开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，宝陵公司与聚泉公司在《补充协议》中取消了备案合同第条关于合同价款调整（包括人工费调差）的内容，原审判决参照该协议的约定认定双方当事人对人工费不予调整已达成合意，不予计取人工费调差，并无不当。

.合同无效，约定人工费调差的，参照约定执行。

青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，经查，案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当。

.被挂靠人、转包人、违法分包人不能主张管理费。

大有环境有限公司、赵晓杰建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，《协议书》因大有公司与赵晓杰之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的赵晓杰应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的.%的款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。故，本案二审判决就该款项的处理并无不妥。

四川华夏军安建设有限公司、李欠斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于华夏军安公司请求东源公司支付管理费等问题，由于《工程承包合作协议书》属无效合同，合同中关于%的管理费及分摊公共费用的约定，对双方不产生约束力，华夏军安公司请求东源公司按合同约定支付管理费，没有法律依据。该案件中华夏军安公司和东源公司之间系转包关系。

中铁隧道集团二处有限公司、上海瑞翃建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，案涉《工程施工承包合同》无效，原审判决未支持项目管理费、安全奖罚，并无不当。该案件中中铁隧道集团二处有限公司和上海瑞翃建设管理有限公司系违法分包关系。

.被挂靠人、转包人、违法分包人未提供管理的，其不能主张管理费。

青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，关于管理费、项目费、材料发票税金。八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

.被挂靠人、转包人、违法分包人提供管理的，其可以主张管理费。

陕西煜塬建筑工程有限公司、西北建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。该案件中煜塬公司和西部公司系转包关系。

重庆市基础工程有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，关于基础公司主张的管理费返还问题。根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为%，多层为%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。该案件中兵建公司和基础公司系违法分包关系。

.被挂靠人、转包人、违法分包人提供管理，其参照约定主张管理费的，法院可以酌定调整管理费。

浙江省东阳第三建筑工程有限公司、鹰潭万和房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于管理费。一、二审判决已按照工程总造价.%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何峰、刘兵之间系挂靠施工关系，何峰、刘兵并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。

广东高业集团有限公司、汕头公路桥梁工程总公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（）最高法民再号）中最高人民法院认为，关于管理费的问题。高业公司主张其不应当承担管理费。根据各方的陈述及认可，汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费元，虽然双方的转包合同无效，但因汕头路桥公司在将工程转包给高业公司后，的确对施工及财务进行管理，原审酌情认定高业公司按完成实体工程量占总工程量%的比例承担管理费元，并无不当，汕头路桥公司多收取的管理费应在高业公司应承担的费用中予以扣除。

葛向华、海天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，最高人民法院认为，关于葛向华应否向海天公司支付按工程总造价.%计算的利润问题。葛向华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛向华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛向华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛向华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛向华向海天公司支付万元实际劳务成本。该案件中海天公司和葛向华之间系违法分包关系；工程总造价.%的利润实质是管理费。

.合同无效，工程总价下浮的约定亦无效。

浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

相反案例：青岛温泉建设集团有限公司、青岛昊通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于已完工工程价值的确定，温泉公司与昊通公司作为平等的商事主体，按照《建设工程施工合同》约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思表示，且双方在《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当，故对该申请再审理由不予支持。

.约定工程质量达不到优质工程，则总价下浮的，该约定属于工程结算条款。

杨焕尧、江苏通力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，案涉小高层工程总价应否下浮%的问题。案涉协议中有关如工程质量小高层达不到“姑苏杯”优质工程，通力公司、杨焕尧愿处小高层总价下浮%处罚的约定，原审法院将其理解为案涉工程在合格标准之上额外投入的优质工程费用，本质上属于工程结算条款的组成部分亦未超出当事人的缔约预期。如依杨焕尧所述应排除该条款的适用，则意味着案涉工程已达到优质工程标准，杨焕尧即可据此以合格工程获得优质工程对价，与本案事实不符，亦有失公允。同时，根据《苏州市“姑苏杯”优质工程奖评审办法》的规定，苏州市“姑苏杯”优质奖每年评审一次，申报的工程应为评审年度的上一年度月日前竣工且验收合格的工程，申报材料中必须包括当地建设行政主管部门签发的“建设工程竣工验收备案表”材料。但案涉工程竣工验收时间为年月日，并不具备申报年度苏州市“姑苏杯”优质工程奖的条件，而杨焕尧于年月提起本案诉讼也未向通力公司或豪世公司交付相应材料并提出申报主张，原审法院据此认定杨焕尧提出的案涉工程未能评上苏州市“姑苏杯”优质工程与其无关的主张缺乏事实依据符合案涉实际。杨焕尧关于案涉小高层总价不应下浮%的再审申请理由不能成立。本案中，建设工程施工合同无效。

.合同无效，优质工程奖励款的约定无效，该约定不能参照执行。

长沙市市政工程有限责任公司、湖南省株洲市醴陵市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，因案涉合同属无效合同，而当事人关于逾期付款违约金、优质工程奖励款的约定不属有关解决争议方法的条款，故亦属无效；因此，一审法院没有支持长沙市政公司关于新城公司、醴陵市政府支付逾期违约金、优质工程奖励款的请求，事实根据和法律依据充分，本院予以支持。

相反案例：中国华西企业有限公司、赣州铭欣实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，关于奖励费用。《协议书》第九条第项约定：“如果单位工程获得市优工程，发包人按获得市优工程的单位工程价款奖励承包人综合费率%”。根据中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（/-）中的相关定义，“单位工程”一般是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。且赣州市住房和城乡建设局《关于赣州铭欣实业有限公司咨询函的回复》中亦载明，该市目前有“赣州市建筑结构示范工程”（年以前为“赣州市建筑结构优良工程”）和“赣州市优质建设工程”两个工程质量奖项的评选。《协议书》仅表述为单位工程获得市优工程，并未就“市优工程”作出明确具体的奖项所指，华西公司施工建设的#、#楼获赣州市优良结构工程奖，与合同约定的奖励条件并不相悖，亦实现了约定奖励费用以鼓励承包人提升建设质量的初衷。因此，一审法院按照#、#楼工程款的比例计算奖励费元，有相应事实依据亦符合建筑工程行业内对单位工程的通常理解，本院予以维持。本案中，《协议书》无效。

.合同无效，审计费负担约定仍然参照执行。

江苏省建设集团有限公司、大庆嘉丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，审计费元。江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案江苏建设公司工程报审金额.元，审核后金额.元，核减金额.元，审减率达.%，远超.元%的.元，二者差额元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率%部分额外支出审计费元（计算公式为：元×%＝元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费元应全额予以计入已付工程款。

.合同无效，但约定发包人有权增加或减少工程项目的，参照约定执行。

四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，案涉建设工程施工合同第.条“甲方增加或减少工程范围的权利”中约定：“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，故汇丰祥公司有减少工程范围的权利，四建公司主张汇丰祥公司擅自变更合同施工范围，致使双方合同金额从.亿元降低至.亿元左右，造成其预期收益损失约元，无事实和法律依据，故不予支持。

.合同无效，但约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，参照约定执行。

四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，关于取费标准的问题。四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照年月日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。

.合同无效，但约定发包人取消工程项目应支付管理费和利润，因承包人原因发包人取消工程项目的，不属于取消工程项目应当支付管理费和利润的情形。

广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，因川越公司的原因长江设计公司将收尾工程交由地方政府继续施工，不属于《通用合同条款》和《专用合同条款》规定计取管理费和利润的情形，一审对该项不予计价，并无不当。本案中，水利水电八局与川越公司之间系转包关系，长江设计公司系发包人。

.合同无效，约定结算价款最终核减超过%时超出部分的%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定属于结算条款。

曾凡刚、江西大筑城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分%罚金.元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过%时超出部分的%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。本案中，建设工程施工合同无效。

.合同无效，但约定发包人导致的停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，参照约定执行。

四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，关于停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同虽属无效，但合同中关于工期约定的内容是与计算工程价款数额有关的内容，且是双方当事人签订合同时的真实意思表示，应当予以参照适用。案涉建设工程施工合同中关于工期条款的约定，其中第..条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”，参照上述约定内容，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不承担四建公司的停、窝工损失。本案中，关于四建公司主张的#、#、#楼因建设方案调整原因，致使其停工造成的损失问题，四建公司曾于年月日及年月日向汇丰祥公司发出份《工作联系单》，写明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司按照四建公司发出的《工程延期报审表》，经过审核，同意延长工期天。之后，对四建公司的停、窝工损失，尽管双方也予以了协调、磋商，但最终未能达成一致意见，无法认定双方对停、窝工损失问题达成了新的处理意见，故仍应当参照合同约定处理该问题。关于四建公司主张的案涉工程#楼因功能调整致其停工所造成的损失问题，因其提供的证据不足以证明其主张，且亦应当参照合同约定处理该问题。故对四建公司要求汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的诉讼请求不予支持。

.合同无效，但约定不可抗力导致的停工损失由承包人承担的，参照约定执行。

四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，案涉合同通用条款第条和专用条款第条的约定，因地震等不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失的，由承包人承担。就本案而言，年月日，云南省昭通市鲁甸县发生.级地震，行政主管部门发出停工通知。年月日，行政主管部门口头通知四川一建可以恢复施工；年月日，行政主管部门电话通知四川一建可以恢复施工；年月日，行政主管部门召开会议要求四川一建尽快恢复施工。之后，四川一建于年月日恢复施工。前述事实表明第一次停工原因系不可抗力，依照前述约定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担。虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，在处理纠纷时应予充分考量，故四川一建主张.地震及因城市管理需要造成的停工损失.万元，与双方约定相悖，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思，并无不当。

.合同无效，但约定临时道路的维护、保通不另行计量的，参照约定执行。

广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。本案中，水利水电八局与川越公司之间系转包关系，长江设计公司系发包人。

.合同无效，但约定承包人采购材料发包人支付采保费和管理费的，参照约定执行。

六枝特区金海大酒店有限公司、戴荣忠建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中贵州省高级人民法院金海大酒店委托戴荣忠采购酒店所需杂件，由此产生的杂件采购款系直接支付给杂件供货人，对于杂件的采购款其不享有任何利润。考虑戴荣忠采购杂件需支出除采购款外必要的采购成本，且对所采购的杂件负有保管的义务和承担毁损灭失的风险，故合同约定的采保费和管理费应当予以认定。因此，金海大酒店代为支付的杂件采购款万元对应的采保费和管理费元应当支付给戴荣忠。本案中，建设工程施工合同无效。

.合同无效，垫资利息约定无效，按照市场报价利率支付垫资利息。

六枝特区金海大酒店有限公司、戴荣忠建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，《施工合同》《补充协议》约定，乙方进场后天内开始计算乙方总投入金额万元，甲方每月按乙方投入万金额的%作为给乙方的投入报酬费用。《补充合同》虽无关于垫资的约定，但根据金海大酒店截至诉前仍欠工程款.元的事实，可以证实戴荣忠在整个工程施工周期内均系垫资施工的。鉴于戴荣忠确因垫资施工产生了利息损失，一审法院未采用双方约定的计息标准，而是以应付工程款.元作为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（年月日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息妥当平衡了双方的利益，本院予以维持。

.合同无效，工程采用固定单价的，约定固定单价风险范围以外的费用按照变更处理的，参照约定执行。

中国华冶科工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，关于超运距、材料调价、人工调价的问题。涉案《建设工程施工合同》专用条款“六、合同价款与支付”约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。固定单价（综合单价）包含的风险范围：工程的不可预见性及市场因素（投标人已经按招标文件要求，在投标报价中考虑了相应的风险费用）。风险费用的计算方法：投标人投标报价中的单价为固定单价，结算时在合同约定范围内不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法：本工程的洽商变更及经发包人提出并确认的设计变更，作相应增减账调整。”超运距、材料调价、人工调价的产生均系工程的不可预见性及市场因素导致，华冶公司亦未举证证明超运距、材料调价、人工调价经过洽商变更或设计变更，依据《建设工程施工合同》约定，该部分不属于增减账调整的范围。二审判决对华冶公司的该部分请求未予支持，并无不当。（笔者注：案涉工程层层转包，由自然人作为实际施工人完成案涉工程的施工）

.合同无效，但约定承包人承担办理施工许可证费用和建筑垃圾处置费的，参照约定执行。

四川省第一建筑工程有限公司、云南万都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，依照双方《建设工程施工合同》专用条款第.条的约定：“承包人应遵守昭通市、昭阳区政府及相关部门的管理规定、办理相关手续并承担费用。”以及双方补充协议第..条“承包人配合发包人办理施工许可证以及与施工有关的一切证件和手续，费用由承包人根据政策规定承担费用”约定，该费用应由四川一建承担，虽然案涉合同无效，但毕竟为当事人所实际履行，四川一建上诉主张万都公司承担办理文明施工许可证费用和建筑垃圾处置费的主张，与双方约定不符，若支持四川一建的该主张，则实际上相当于四川一建获得了比合同约定要多的工程款，故一审以此为依据进行认定，符合当事人的真实意思及参照合同约定结算工程价款的基本原则，并无不当。

.转包人和分包人未结清工程款的，转包人对分包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任。

发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（）最高法民申号）中最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

.合同无效，发包人未及时支付工程款系承包人向其材料商、分包商赔偿损失原因之一的，法院可酌定由发包人承担一定比例的损失。

北京城乡一建设工程有限责任公司、郑州东业冠达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（（）最高法民终号）中最高人民法院认为，冠达公司与城乡一建公司之间的《建设工程施工合同》无效，冠达公司作为案涉工程的发包人不及时支付工程款，是导致城乡一建公司赔偿福盛天公司钢材款损失、赔偿何平力利息等损失的原因之一。一审判决根据双方的过错程度酌定冠达公司承担赔偿福盛天公司、何平力损失的%责任，并无不当。

来源·海坛特哥 作者/陈浩