钢材协议，「恶意贩卖】山东省宝华耐磨钢与方大特钢科技公司买卖合同纠纷案

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本文导读目录：

1、钢材协议，《民法典》合同编第513条：钢材涨价了，算谁的？

2、钢材协议，「恶意贩卖】山东省宝华耐磨钢与方大特钢科技公司买卖合同纠纷案

钢材协议，《民法典》合同编第513条：钢材涨价了，算谁的？ ♂

《民法典》合同编第条：钢材涨价了，算谁的？

第五百一十三条的规定如下：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。本条是关于政府定价或政府指导价合同的履行的规定。

价格分为市场价格、政府定价、政府指导价三种，举个例子，在一宗需要进行诉讼保全的诉讼案件中，律师收多少代理费属于政府指导价，法院收取诉讼费用属于政府定价，当事人取得保函的担保费用则属于市场调节价，也就是市场价格。在交易中，当事人对价款约定不明的，按市场价格履行；应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。如果在合同履行过程中存在逾期交货或逾期付款等违约行为，在逾期期间又发生了价格浮动，那么由违约方承担价格浮动的不利后果，即作为卖方，要按照低价执行，作为买方，则按照高价执行。

在湖南省怀化的一桩钢材买卖合同纠纷中（案号：（）湘民终号），卖方年交付了货物，但买方只支付了部分款项，同时双方对价格没有明确约定，庭审中双方各自主张不同的价格，但均未提供证据，最后法院按照双方主张的价格，结合当地年的政府定价文件（而不是交易实际发生的年），确定了钢材价格。在执行政府定价或者政府指导价的商品买卖合同中，一方违约的，由违约方承担不利的后果，因此在钢材价格上涨时，买方未及时付款，则按照上涨后的价格结算价款。

作者：李英，广东东方昆仑（东莞）律师事务所高级合伙人。

钢材协议，「恶意贩卖】山东省宝华耐磨钢与方大特钢科技公司买卖合同纠纷案 ♂

「恶意贩卖】山东省宝华耐磨钢与方大特钢科技公司买卖合同纠纷案

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法律要点：表见代理构成中的被代理人可归责性

山东宝华耐磨钢有限公司、方大特钢科技股份有限公司买卖合同纠纷案｜最高人民法院（）最高法民终号民事判决书

一、事实概要

年月，通过上海米钢电子商务有限公司（以下简称米钢公司）的实际控制人朱志生、马阿君的积极引荐和洽谈，山东宝华耐磨钢有限公司（以下简称宝华公司）与方大特钢公司（以下简称方大公司）签订《钢材购销协议》，约定年～月宝华公司向方大公司采用每旬预付货款的方式购买钢材。宝华公司据此与米钢公司按月签订份《工业品买卖合同》，将购买的钢材加价销售给米钢公司。宝华公司每次在收到米钢公司应付货款的％之后向方大公司预付全部货款，方大公司收款后发货，待米钢公司支付剩余货款后宝华公司将货物所有权转移给米钢公司。

在《钢材购销协议》的履行过程中，各种履行行为均是通过马阿君相互传递。年月，宝华公司开具了《关于购销业务货权转移流程确认函》，其中载明方大公司未接到宝华公司的《货权转移函》时不能将具有宝华公司货权的货物转移至其他人。该函件交给马阿君，马阿君未转交给方大公司。朱志生、马阿君伪造了宝华公司的《运输委托书》，方大公司按此通知将宝华公司购买的钢材提走并运至其他仓库，钢材被朱志生、马阿君卖给其他客户。朱志生、马阿君在资金回笼后将剩余％的货款再汇给宝华公司，造成宝华公司误以为米钢公司付清了剩余％的货款，遂通过马阿君向方大公司发出货权转移函，但该函被朱志生、马阿君截留，朱志生、马阿君又伪造《方大特钢销售清单》向宝华公司回复。朱志生、马阿君靠上述手段，完成了米钢公司与宝华公司签订的前三份《工业品买卖合同》。后三份《工业品买卖合同》宝华公司仅收到米钢公司支付的％货款保证金，剩余货款均未收到。

二、判决要旨

在判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，应从是否具有表征代理权存在的外观、相对人对相关权利外观的信赖是否合理、被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。本案中，马阿君具有代理宝华公司办理有关提货手续的代理权外观，方大公司对马阿君权利外观的信赖具有合理性，宝华公司对于自身权利的疏于管理客观上导致马阿君得以利用中间人的身份以宝华公司的名义向方大公司提货，产生了马阿君具有提货权的外观。故方大公司收到宝华公司支付的货款后通知马阿君提货的行为应当视为向宝华公司交货。

三、解析评析

（一） 本判决的思路和意义

本案的争议焦点是马阿君的提货行为是否构成表见代理，方大公司是否履行了向宝华公司的交付义务。裁判要旨明确了判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，除了考虑代理权外观和相对人的合理信赖外，还应当考虑被代理人对权利外观的存在是否具有可归责性。在本案的合作模式中，宝华公司确保合同目的实现的重要方式是米钢公司支付剩余货款前控制货物所有权作为回收货款的保障，但是《钢材购销协议》中仅简单约定交货地点为方大公司仓库，对于如何交货、向谁交货、依据何种手续交货均未约定。直至年月宝华公司才向方大公司出具《关于购销业务货权转移流程确认函》，确立了以宝华公司的《货权转移函》作为货权移转依据的交货方式，但仍未将该函件直接交与方大公司，而是交由马阿君并导致该文件被马阿君截留。故宝华公司对代理权外观的存在具有可归责性。这对于立法、司法和学说中争议较大的问题，即表见代理构成中是否应当考虑以及如何考虑被代理人的可归责性，具有重要意义。

（二）表见代理中被代理人可归责性的规范及学理

原《合同法》第条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”官方释义书中认为表见代理的构成无需考虑被代理人的因素（胡康生主编：《＜中华人民共和国合同法》释义》，法律出版社年版，第页）。《民法典》第条基本延续了原《合同法》第条的规定，但是，在立法过程中，《民法总则（草案）三审稿》第条曾规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”情形中，不构成表见代理。但这些例外规定最终被删除，官方释义书中说明基本采纳了不考虑被代理人是否具有可归责性的观点（石宏主编：《中华人民共和国民法总则：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社年版，第页）。

但是，学说对此仍持续争论。有的主张无须考虑被代理人因素（单一要件说）。更多观点主张应当考虑，但其中仍存在区别：第一个区别是形式上的，即纳入“相对人有理由相信”中考虑（新单一要件说），还是独立考虑（双重要件说）；第二个区别是实质上的，即被代理人因素的判断标准，是被代理人对代理权外观产生是否具有过错（过错归责），或者代理权外观的产生是否与被代理人存在关联（诱因归责），或者是否属于被代理人应承担的风险范围（风险归责），抑或综合考量所有因素（多重归责）［对学说的系统梳理，参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》年第期；杨芳：《＜合同法》第条（表见代理规则）评注》，载《法学家》年第期］。

主张无须考虑被代理人因素的理由是，表见代理规则的目的是保护交易安全，且相对人难以证明被代理人因素。主张需要考虑的理由是：第一，交易安全保护了相对人的利益，但并未表明为何要牺牲被代理人的利益，将行为人所作行为的不利效果归属于被代理人，仍需要正当理由；第二，表见代理与善意取得具有基本利益结构的相似性，善意取得的现有规则中隐含了占有委托物和占有脱离物的区分，这已在构成中考虑了权利人的可归责性，为实现法秩序内的融贯，表见代理的构成中也应考虑被理人的可归责性；第三，考虑被代理人的可归责性，能够在不同情形中，具体考量被代理人和相对人控制权利外观风险的成本（包括信息的获知成本、防免成本）、救济成本和获益，有助于降低整体的社会成本。第四，被代理人应当证明自己不具有可归责性，毕竟其是否有可归责性取决于他这一方的因素以及被代理人和行为人之间的关系，故被代理人较之相对人更具有举证可能性，不会出现相对人证明困难的问题。

关于被代理人因素的判断标准，诱因归责的批评者认为这实质上是纯粹结果责任而放弃了归责要求（杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》年第期）；过错归责的批评者认为被代理人并非违反了法定义务，保管代理权外观证明有过失，可能意味着要承担缔约过失责任，但并不必然意味着一定要承担履行责任（王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》年第期）；风险责任和多重归责都着眼于动态的综合考量，批评者认为该标准难以捉摸，不利于法的安定性（李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社年版，第页）。采用不同的判断标准，虽然在一些情形中会出现结果的差异，但在很多情形中都会出现结果的重合。例如，在本案中，基于被代理人和相对人间订立和履行合同的过程，已经形成了行为人具有代理权的外观，被代理人未积极地摧毁已经形成的外观，即具有可归责性，无论采取上述何种判断标准，都会推导出相同的结论。

（三）既有司法实践状况

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［法发（）号］第条没有将被代理人的可归责性作为表见代理的独立要件，但是，第条提出要考虑多种因素，其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”体现了被代理人的因素。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》［法释（）号］第～条区分了代理权外观证明被借用、作为被代理人的企业未收回代理权外观证明或未通知第三人的情形，和行为人盗用、伪造、擅自保留代理权外观证明的情形，作为被代理人的单位在前种情形中应对善意相对人承担赔偿责任，在后种情形中则不承担赔偿责任，这似乎是认为后种情形不构成表见代理，已考虑了被代理人的因素。细究其规范逻辑，似并未采纳过错归责原则，因为被代理人对代理权外观证明被盗用等可能是具有过错的，但却不构成表见代理。但是，该解释第条第款又规定行为人私刻单位公章或擅自使用代理权外观证明，如果被代理人有明显过错，则要对相对人承担赔偿责任。有观点将该款中的赔偿责任理解为并非构成表见代理而将效果归属于被代理人的履行责任，即积极信赖保护的责任，而仅仅是缔约过失责任或者侵权责任，即消极信赖保护的责任。

在各地方高院的意见中，有些未明确提出但却考虑了被代理人因素，例如，年上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第条，没有将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件，但第条“关于权利外观的主要考量因素”中却考虑了被代理人的一些因素。有些明确提出要考虑被代理人因素，但却在如何具体考虑被代理人因素上观点不一，例如，年《江苏省高级人民法院民二庭-民商事审判中的若干问题》第四部分第条规定“本人有过错并非表见代理的构成要件”，但年江苏省高级人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》则在第四部分第条规定表见代理“应当以被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提”，混合了诱因归责和过错归责；年北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第条第款则规定，“买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理”，未采过错归责。

既有案例多依据现有规范展开论证，并未明确将被代理人因素作为表见代理的独立要件，但有大量判例在认定相对人有理由相信时考虑到了被代理人因素。在本案例之前，也有最高法院的案例采取了与本案例要旨基本相同的观点［如最高人民法院（）最高法民再号民事裁定书］。据统计，至年月日，涉及表见代理的大量案例中，仅有个案例明确提出被代理人的归责性，最高人民法院的判决书有个，高级人民法院的有个，中级人民法院的判决书有个，基层人民法院的判决书有个，江苏和广东的案例共有个。其中，最终认定构成表见代理，并对被代理人具有可归责性进行了分析的占.％；认定不构成表见代理，在讨论不存在代理权外观或（且）相对人非善意无过失的同时，在表见代理的构成要件中对被代理人的可归责性进行了提及和分析，或结合具体案情对被代理人不具有可归责性进行了分析的占.％；在存在代理权外观且相对人善意无过失的情况下，认定不构成表见代理，原因在于被代理人不具有可归责性的占.％；法院因为不存在代理权外观或（且）相对人非善意，认定不构成表见代理，但是因被代理人具有过错，让被代理人承担一定比例的赔偿责任的占.％（韩康麒、丁俊峰：《表见代理中被代理人可归责性的实证研究》，载《法律适用》年第期）。

（四）本判决的参考意义及将来的课题

本案例明确认为在判断相对人是否有理由相信时，被代理人的可归责性应当作为考虑因素之一，似乎采取了新单一要件说。但是，仍然存留着一些课题。第一，本案例所采取的这种观点在司法实践中能够发挥多大影响，仍有待观察，真正确立被代理人可归责性作为表见代理构成的，应当是纯粹以被代理人不具有可归责性为理由否定成立表见代理的案例，且其正当性也有待结合意思表示、善意取得等规则进一步体系、融贯和实质地论证。第二，本案例对于在考量被代理人可归责性时究竟采取何种判断标准是不清晰的，之后仍会涉及何种标准更具有正当性的论证，不同的判断标准更可能出现“广泛的反思性均衡”后的“重叠共识”，在较多情况下，最终结论也是通过采用不同标准而得以充分证成，而非采取某一特定标准的深度证成，不同判断标准的结果差异是否以及在哪些类案中会出现，也有待观察。第三，该构成的实践作用领域最主要是伪造、私刻、盗窃公章或者空白合同书的情形，这就会出现《民法典》第条中的“相对人有理由相信”和第条中的“善意相对人”是否应当区分以及应当如何区分的问题。第四，在不构成表见代理时，被代理人对相对人的损失是否承担以及如何承担责任，也即是否有必要区分积极信赖保护和消极信赖保护，还有待进一步思考。

四、参考文献

叶金强：《表见代理中的本人归责性要件》，载《法律科学》年第期。

罗瑶：《法国表见代理构成要件研究-兼评我国＜合同法＞第条》，载《比较法研究》年第期。

杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》年第期。

冉克平：《表见代理人本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学》年第期。

朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》年第期。

杨芳：《＜合同法＞第条（表见代理规则）评注》，载《法学家》年第期。

韩康麒、丁俊峰：《表见代理中被代理人可归责性的实证研究》，载《法律适用》年第期。