合同8年，【最高院案例】What？！联营承包合同竟然被认定为无效？

【最高院案例】？！联营承包合同竟然被认定为无效？

案件背景

近两年，随着我国提出“双碳”目标，即力争在年实现碳达峰，年前实现碳中和，在建筑领域也刮起了“绿色低碳的建造之风”，装配式建筑自然成为了建筑领域的网红。不可否认，目前来看，装配式建筑代表了建筑领域的未来，其低碳、新型的主体结构体系、内装体系等建造模式，配合新型能源供应体系，可以大大改善老旧、高能耗的建造模式。

公开数据显示，年，京津冀、长三角、珠三角等重点推进地区新开工装配式建筑占全国比例为.%。其中，上海市新开工装配式建筑占新建建筑的比例为.%，北京市.%，天津市、江苏省、浙江省、湖南省和海南省均超过%[]。

随着装配式建筑的推广，联营、联合体成为建筑施工领域的“热搜”词汇，联营合作或成立联合体承建工程项目成为一种建设工程“新风尚”。联营合作、联合体本应是为了实现强强联合，通过发挥联营主体各自的优势，从而更好地完成工程项目。尤其是建造装配式建筑，极少的施工企业可以单独完成，因此组建联合体成为建造装配式建筑的常见模式。

当然，新浪潮下，也总会有浑水摸鱼的人，他们有意或者无意，打着联营的旗号，做着法律法规所不允许的事情。

总而言之，可以预见，未来建设工程施工领域，有关联营承包经营/联合体开发合同有关的纠纷会逐渐增多。

今天，我们就通过一个最高院案例，来聊一聊什么样的联营承包合同会被法院认定为无效？为未来想通过该种方式参与装配建造的施工单位敲敲警钟。

我们给大家带来的是上海联众建筑装潢安装工程有限公司（“上海联众公司”）与湖北工程建设总承包有限公司（“湖北工程公司”）、南通长城建设集团有限公司（“南通长城公司”）、无锡博达交通工程有限公司（“无锡博达公司”）、老何建设工程合同纠纷一案[]。

该案再审阶段的审判长为刘京川法官，审判员为刘雪梅、梅芳法官。刘京川法官在年月份被任命为最高院审判员，现为最高院第四巡回法庭审判员。

该案申请人上海联众公司是一家设立在上海市徐汇区的室内外装潢企业，在年月日被吊销营业执照；被申请人湖北工程公司是一家设立在武汉市汉南区的建设工程施工企业。南通长城公司、无锡博达公司以及自然人老何，均为该案第三人。南通长城公司是一家设立在南通市通州区的建设工程施工企业，具有总承包特级资质；无锡博达公司是一家设立在无锡市锡山区的施工企业。

年，湖北工程公司向武汉市中院提起诉讼，要求上海联众公司返还湖北工程公司多支付的工程款.万元。经庭审对账，一审法院确定湖北工程公司向上海联众公司超付工程款为,,元，因此判决上海联众公司向湖北工程公司返还上述超付工程款。上海联众公司对该判决不服，认为并不超收湖北工程公司的款项，因而向湖北省高院提起上诉，湖北省高院于年月日作出维持原判的判决。上海联众公司继续向最高院申请再审，最高院结合一二审证据进行结算，最终将湖北工程公司超付的工程款调减为,元。

虽然本案核心争议焦点为湖北工程公司应当支付的工程款数额是多少，但该数额的结算依据是以联营合同的效力以及有关管理费的约定为基础，该结算依据是我们本次拆解的重点。

年月日，上海兴盛实业发展（集团）有限公司（“兴盛公司”）作为发包人、无锡市龙凯置业有限公司（“龙凯公司”）作为发包人、代理人与湖北工程公司作为承包人签订一份某小区拆迁安置房工程的《工程Ⅱ标段施工合同》。该合同对工程范围、竣工日期以及合同价款等作了约定，其中合同价款,.万元。以上三方签字盖章确认。

年月，湖北工程公司作为甲方与作为乙方的南通长城公司签订《协作型联营协议书》（“《联营协议》”），该协议有关工程范围、开竣工时间等与《工程Ⅱ标段施工合同》基本一致，约定的合同价款暂定,万元。另外，该《联营协议》约定，南通长城公司必须严格履行湖北工程公司的投标承诺和其与发包人所签订的工程施工合同及补充协议的全部条款。另，《联营协议》还约定了管理费，管理费费率为%，以最终审定的结算总额为基数由湖北工程公司从发包人给付的工程款中直接收取。同时约定，南通长城公司法定代表人老易为本项目部负责人、唯一责任人。是前述各项责任的唯一责任人。该协议签章处有双方的签字盖章，在乙方签章处还有老易的签名。

年月日，南通长城公司出具一份《授权委托书》，授权上海联众公司（法人代表为老易）全权代表南通长城公司全面履行与湖北工程公司《联营协议》。

经审查，上述《联营协议》及《授权委托书》盖有南通长城公司的公章系伪造公章。

年月日，《工程Ⅱ标段施工合同》约定的工程内容完成峻工验收。

年月日，造价咨询单位出具《工程造价咨询报告书》，确定最终工程价款为,,元。

如前所述，本次拆解剔除单调枯燥的工程对账内容，虽然有关工程款项的数额是本案争议的核心，但作为该争议核心的前提，《联营协议》是否有效是解决该核心争议的基础。更重要的是，法院对于《联营协议》效力的认定，将为我们未来遇到建设工程联营合作模式的效力判断，提供非常宝贵的思路。

、《联营协议》是否有效？

一审法院、二审法院以及最高院均认定《联营协议》无效，但最高院认定无效的理由与一审法院、二审法院截然不同。

事实部分我们讲到，《联营协议》及《授权委托书》的公章系伪造公章。一二审法院以该事实作为理由，认为上述两份文件不具有南通长城公司的真实意思表示，因而《联营协议书》及《授权委托书》不具有法律效力。同时，根据庭审双方提供的有关施工证据，认定上海联众公司为实际承包人。

案例研究院后续会详细拆解有关“法定代表人行为责任承担问题”。关于该问题，我们得出这样的结论：一个有职务身份的人使用不真实的公章假意代表公司意志从事民事活动，该行为是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司承认的真实公章，亦应当结合行为人所为之行为是否属于其行使职权的范围，即在假意代替公司作出意思表示之时是否存在能够被善意相对人相信的权利外观。

本案中，《联营协议》及《授权委托书》的签署方南通长城公司的公章虽然是伪造的，但是有南通长城公司法定代表人老易真实签名，仅以公章伪造就否定合同效力，显然是有问题的。

那么，最高院又是如何认定上述文件效力的呢？

最高院认为：《联营协议》约定南通长城公司法定代表人老易委托其自己为项目部负责人，是各项责任的唯一责任人。该协议书签章处有老易的签名。其后，南通长城公司出具一份《授权委托书》，授权上海联众公司（法人代表也为老易）全权代表南通长城公司全面履行与湖北工程公司《工程Ⅱ标段施工合同》事宜，对今后工程及财务事宜有上海联众公司履行合同。

虽然上述两份材料上加盖的南通长城公司的公章系伪造公章，南通长城公司对此也不予认可，但老易作为上海联众公司的法定代表人在《联营协议》《授权委托书》签字，可见其对该《联营协议》的内容是明知的，也是其真实意思之表示。

另外，二审庭审中，上海联众公司亦认可双方的结算方式是依据《协作型联营协议书》约定，以湖北工程公司与兴盛公司签订的施工合同约定的工程价款为基础进行结算。

因此，单从伪造的公章角度来说，无法对合同效力予以否认。

最高院认为上述两份文件无效的理由在于，湖北工程公司承包案涉工程后，将该工程的土建、水电安装对外分包，最终由无建筑施工资质的上海联众公司实际施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定。因此，认定《联营协议》及《授权委托书》无效。

看过案例研究院上一期的朋友，可能会对上述最高院的说理也有点看法。虽然《联营协议》及《授权委托书》的确是违反了法律、行政法规的禁止性规定而无效，但本案无效情形更符合层层转包的情形。

从《工程Ⅱ标段施工合同》、《联营协议》及《授权委托书》的约定看，上海联众公司是事实上全面履行《工程Ⅱ标段施工合同》的主体。换句话说，湖北工程公司作为承包人，将案涉工程转包给了转承包人南通长城公司，南通长城公司又将案涉工程转包给了上海联众公司，而非违法分包的情形。

此外，对于常见的转包情形，住建部于年月日作出了相关的规定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（“《查处管理办法》”）第条第款第项规定，承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。

第条第款规定，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

实践中，转包方收取“转包管理费”也很常见。

基于此，我们倾向于认为本案的情形为转包行为。

、是否应当支付管理费？

“转包管理费”是否应当支付，也是实务中有较大争议的问题。

早在年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[]（“《建工纠纷解释》”）第条就约定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条[]规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

根据上述规定，“转包管理费”应当作为非法所得予以收缴。

然而，实践中，并未有法院适用上述规定，收缴转包、违法分包中产生的违法所得。也正因如此，现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（“《建工纠纷解释（一）》”）删除了有关收缴违法所得的规定。

我们认为，从公平正义的角度出发，收缴“转包管理费”应当是原则，不予收缴是例外情形。行使收缴权力的主体机关是住建部门。理由如下：

）《中华人民共和国建筑法》第条[]、《建设工程质量管理条例》第条[]均规定转包或违法分包的，违法所得将被没收。

另外，住建部《查处管理办法》第条、第条规定，县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。

县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

因此，住建部门收缴转包、违法发包、违法分包及挂靠等违法行为所产生的违法所得，具有相应的法律依据。

）采取严厉的处罚措施，才能更好地打击转包、违法分包等行为，保障工程质量。拿本案来说，发包人与湖北工程公司签署的《工程Ⅱ标段施工合同》约定的价款为,.万元，而到了湖北工程公司与南通长城公司签订《联营协议》时，合同价款就仅有,万元。建设工程转包巨大的利润空间，会诱使承包人、转承包人铤而走险。对此，住建部门应当予以坚决打击。

目光回到本案，本案一审法院、二审法院以及最高院均依据《建工纠纷解释》第条的规定[]，参照合同约定来认定应当支付的工程价款。在此基础上，最高院考虑到湖北工程公司及上海联众公司各自的过错程度，将管理费费率从%调低至%。

有关合同无效折价补偿的问题，案例研究院后续也将详细拆解，折价补偿也是我们关注的一个复杂的问题。

根据《民法典》第条第款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。可以预见，在转包与违法分包的情形下，虽然建设工程施工合同无效，但是合同中管理费的约定属于关于工程价款的约定，未来法院在作出有关工程款项的判决时，还是会对管理费一并予以考虑。

正如最高院在另外一个案件[]中所述，转包方对案涉工程进行实际管理，付出劳动，收取一定比例的管理费符合公平原则。

事实上，早在装配式建筑成为建筑领域的网红之前，实践中“名为联营实为转包、非法分包”的纠纷就不在少数。

随着装配式建筑的兴起，每一个施工企业，无论是否有这样的施工能力，都会千方百计地试图从中分一杯羹。打着联营的旗号，实际上从事转包、非法分包的行为将会越来越多。

正如文首那句罗马法时代流传至今的法谚，任何人不得从其不法行为中获得利益。对于施工企业来说，不断吸纳优秀的建筑施工人才，脚踏实地地做好每一个工程，才是长远发展的取胜之道。任何视工程质量不顾，一味地图快钱，想方设法做着投机取巧的勾当，终有一天受到法律的严惩。

[]住房和城乡建设部标准定额司关于年度全国装配式建筑发展情况的通报 (..)

[]（）最高法民再号

[]现已失效。该司法解释已被现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》吸收整合。

[]《民法通则》第条第款规定，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

[]第条第款规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

[] 第条第款规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费%以上%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款.%以上%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

[]建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

[]（）最高法民申号

作者：杨兆鹏 律师

杨律师毕业于复旦大学法学院，北京大成（上海）律师事务所建房部执业律师，主要从事房地产与建设工程纠纷、破产重整以及公司业务。