合同包号，合同中常见的包税条款要怎么用？

合同中常见的包税条款要怎么用？

（一）什么是包税条款？

包税条款就是税费转嫁条款，它是指合同当事人约定对于交易所产生的税费由非纳税义务人一方承担的条款。

包税条款常见于二手房买卖、租赁、股权转让等交易当中。

比如，在二手房买卖中，虽然按照税法规定，买方应当是契税的纳税义务人，卖方是个人所得税、增值税、城市维护建设税、土地增值税等税费的纳税义务人。但实际上，当卖方议价权较强的时候，经常会要求在二手房买卖合同当中约定，卖方只收取一个“税后净到手价”，对于因交易所产生的税费都由合同相对方（即买方）全部承担。此时，卖方虽为纳税义务人，却不是实际的负税人。

包税条款在商业交易中广泛使用，但是却也经常由此引发纠纷。

那么在司法实践对于包税条款的效力如何评价？在合同中是否应设立包税条款？如果要在合同中订立包税条款，包税方和被包税方又有哪些事项需要注意呢？

（二）目前对于包税条款的效力评价

那么，对于这种包税条款的效力，应当如何进行评价呢？

现目前的司法实践中，对包税条款法律效力的评价主要有两种观点：

（）认定包税条款彻底无效；

（）认定包税条款在民法上有效（也可能不认可所得税等直接税），在税法上无效（即认为包税条款的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，是一种商业自由，应遵循民法的“意思自治”原则，在合同当事人之间有效。但包税条款对税务机关并无约束力，在税收法律关系中，并不会改变纳税义务人的主体地位）。

（三）对包税条款效力评价应采用哪种观点更好？

对于“认定包税条款彻底无效”的观点，虽然也有相关判例，但“认定包税条款在民法上有效，在税法上无效”的“二分法”观点才是目前的司法主流观点。（不过在网络司法拍卖中，现在法院已经开始不再允许将交易税费全部由买受人承担了）

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释[]号）第三十条 因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。

江苏省高级人民法院关于正确适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》若干问题的通知 （苏高法电[]号）规定：因网络司法拍卖产生的税费，按照网拍规定第三十条的规定，由相应主体承担。在法律、行政法规对税费负担主体有明确规定的情况下，人民法院不得在拍卖公告中规定一律由买受人承担。

总的来说，目前对于包税条款的效力评价是以“二分法”观点为主流，其他观点为非主流的一种半混沌状态，法院在裁判的过程中并没有一个百分之百确定的标准。

包税条款的效力评价虽有现行主流观点，但却没有一个完全统一的裁判规则，这种现状不能给交易者提供一种稳定的预期，也经常会让交易双方因包税条款产生争议，这其实是最糟糕的一种状况。甚至可以说，其实随便以哪种观点作为统一明确的裁判规则，都比现在的半混沌状态更好。

以上讲的是现实状况，那如果单纯从理论上来说，哪种对包税条款效力评价的观点更好呢？

首先，还是要承认“认定包税条款在民法上有效，在税法上无效”的观点，肯定还是有其合理性的，而且这种观点非常尊重民法的“意思自治”原则，有利于交易的自由开展，不会损害经济的活跃度。

但是，这种观点在目前的现实条件下，至少存在着以下的局限性：（这里只列举一下观点，就不展开论述了，不然都快写成学术论文了）

（）包税条款的存在会导致交易价格失真，使经济数据的统计口径不一致，影响国家以及相关单位进行数据分析的效果。

（）包税条款在目前的实际运用中，很多时候并没有把合同中约定的名义交易价格换算为含“税”价格（即实际交易价格），这样会降低税基，使得国家税收流失，也使得纳税人承担了偷税的风险（对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任）。

（）如果运用包税条款，那么应先将名义交易价格换算为实际交易价格，再以实际交易价格作为基数来计算税费，这个换算的计算过程是比较复杂的，就目前的现状来说，可以说很多财会人员，甚至税务机关的征税人员都不具备这样的专业能力，而且纵使他们有这样的专业能力进行换算，那也会消耗大量的工时，这是对社会生产力的一种浪费。

（）包税条款使得包税方承担了应当由被包税方缴纳的税费，但税务机关却将发票等纳税凭证开具给了法定的纳税义务人（被包税方）。也就是被包税方不仅不需要承担税款，还可以凭借发票等纳税凭证进行税前扣除；而因为税务机关开具的发票等纳税凭证上的纳税人仍然是被包税方，所以，包税方虽然实际承担了被包税方的税费，但这部分支出却无法进行税前扣除。

（）因为包税条款并不会改变法定的纳税主体，所以如果包税方未实际缴纳税费，会给被包税方带来偷税的风险，以及引发诸多的纠纷。

（）交易双方对包税条款还容易因“重大误解”或者“格式合同”之类的问题而产生纠纷。

考虑到包税条款的这些局限性，对包税条款进行效力评价时，不如直接采用“认定包税条款彻底无效”这种观点。

这个观点虽然看起来简单粗暴，有时候不符合现行的交易习惯，但是可以完美地避开以上“认定包税条款在民法上有效，在税法上无效”这种观点的局限性。

并且，“认定包税条款彻底无效”的观点，在经济实质上，也不会对交易自由造成过多的限制。原来的被包税方完全可以通过提高交易总价的方式，来代替让对方包税的交易模式。

（四）在合同中运用好包税条款的现实策略

本文的第三部分，只是对包税条款效力评价观点的一种理论分析。

在我国目前的司法实践中，对于包税条款效力的主流观点仍然是“认定包税条款在民法上有效，在税法上无效”。所以我们对包税条款的运用也要在这个前提下展开。

.对于包税方（通常是买方、承租方）：

（）应当在事前准确测算出税负成本，仔细考虑加上税负成本后的实际总成本自己是否能够承受，避免事后发现需要承担的税费超过之前的预期。

（）当包税方同时也具备扣缴义务人的身份时，务必要履行好代扣代缴的义务，否则除了要承担包税义务外，还会被税务机关处以罚款。

关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[]号）第条第款规定：扣缴义务人书面承诺代纳税人支付税款的，应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。

《税收征管法》第六十九条 扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。

.对于被包税方（通常是卖方、出租方）：

（）包税条款并不会导致被包税方的纳税义务转移给包税方，如果买方没有及时足额缴纳税款，税务机关仍会向被包税方追缴欠缴的税款以及税收滞纳金，甚至进行税务行政处罚，满足逃税罪构成要件的，还会被追究刑事责任。

（）由于包税条款可能带来种种隐患，最好不要主动选择让非法定纳税人包税的交易模式。如果法定纳税人希望由对方实际承担税负，可以通过把税负成本直接加入交易的总价款之中的方式来实现。

如果因为交易习惯等原因，被包税方必须通过订立包税条款来转嫁税负，那么最好在包税条款中详细列明需要包税的具体税费种类，以尽量减少日后的争议。