保底协议，上市公司大股东在定增中保底协议效力浅析（上）

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本文导读目录：

1、保底协议，上市公司大股东在定增中保底协议效力浅析（上）

保底协议，上市公司大股东在定增中保底协议效力浅析（上） ♂

上市公司大股东在定增中保底协议效力浅析（上）

导语

因为年月份减持新规的出台和金融去杠杆，大量认购上市公司定增股票的投资者面临亏损，进而引起大量上市公司大股东在定增中保底承诺或保底协议的诉讼、仲裁案件。虽然年之后金融监管日趋严格，上市公司股权代持协议、保险公司股权代持协议均被认定无效，但是由于司法机关对于复杂的资本市场监管规则理解远远不够，除上海市浦东新区人民法院在()沪民初号[]与上海金融法院()沪民终号（前案的二审案件，该案与上市公司定增兜底条款存在差异，但是具有很大参考价值）、浙江省杭州市中级人民法院在()浙杭商初字第号案件（该案无二审判决书）中分别认为《超图软件定增份额转让协议》无效、上市公司大股东在定增中兜底承诺函无效，其他最高院及下级法院案例均认为上市公司大股东在定增中兜底承诺或兜底协议有效。本文梳理实践中的案例，展现这一法律问题的司法思路和观点。本文仅讨论上市公司定增认购方在二级市场减持后的差额补足，不讨论协议约定大股东在特定时间回购定增认购方股票、给予认购方固定收益的情形。

一、法律法规

《上市公司非公开发行股票实施细则》（修正）第二十九条规定的“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或补偿”，虽然在年月日才生效，但是，年修订后及之前的《证券发行与承销管理办法》第十七条均规定发行人“不得劝诱网下投资者抬高报价、不得干扰网下投资者正常报价和申购”、“不得与网下投资者互相串通，协商报价和配售”、“不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”等[]。《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》也对兜底等特殊条款有披露的要求。

二、证监会监管案例分析

（一）中国证监会行政处罚决定书（北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司、刘伟）（年月日）

年月日，长城证券最终确定的发行对象包括北京千石创富资本管理有限公司（以下简称千石资本）。千石资本以千石资本-民生银行-李晓龙-天泽号资产管理计划（以下简称千石天泽号）认购华谊嘉信非公开发行的股票万股，认购价格为.元/股。千石天泽号为受单一委托人委托设立的一对一资产管理计划，委托人为刘伟的高中同学、华谊嘉信前员工李晓龙。

刘伟实际控制千石天泽号认购华谊嘉信该次非公开发行的股票。

综上，刘伟实际控制千石天泽号认购华谊嘉信股票，认购价格由刘伟决定，参与认购的资金均来源于刘伟，且在两次需要追加投资时，均由刘伟提供追加的资金，千石天泽号的分红款最终转入刘伟银行账户，此外，刘伟享有千石天泽号所持华谊嘉信股票的处分权。

华谊嘉信在《上市公告书》中披露发行对象与公司不存在关联关系的信息有虚假记载的行为，违反了《证券法》第六十三条和第六十七条第二款第十二项关于信息披露的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人所披露的信息有虚假记载”的违法行为。

（二）中国证券监督管理委员会安徽监管局行政处罚决定书〔〕号(年月日)

年月，新光圆成完成非公开发行后，成功认购的家基金公司、资产管理公司的只资管产品合计持有公司股份.%。其中，泰达宏利基金管理有限公司参与认购的号计划认购额为亿元，优先级份额亿元出资人为民生银行，一般级份额亿元直接出资人、资产委托人为龚某；号计划认购额.亿元，直接出资人、资产委托人为龚某；信诚基金管理有限公司参与认购的定众号认购额为亿元，优先级份额亿元出资人为广东华兴银行，一般级份额亿元直接出资人、资产委托人为刘某，年月到期后延期并转为平层结构化产品。

经查，上述三只资管产品成立、存续、到期后均与新光集团存在重要资金关联，此外新光集团承担号计划和定众号优先级份额的差额补足义务；三只资管产品的实际运作也都由新光集团员工负责。

新光集团存在以龚某、刘某的名义成立三只资产管理计划参与新光圆成年非公开发行股票的认购的情形。根据《上市公司收购管理办法》（证监会令第号）第八十三条第二款第（五）项的规定，新光集团与号计划、号计划、定众号计划构成一致行动关系。

我局认为，新光集团上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十六条第一款的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述情形，周晓光作为新光集团法定代表人、董事长，为直接负责的主管人员。……”

笔者认为，证监会对上述违规行为的处罚，其实也是对隐藏的关联方认购、扰乱证券市场秩序的打击。从证券监管角度而言，这种上市公司大股东兜底的行为，存在大股东对认购产品或认购价格等某种程度的影响，也影响了正常市场非公开发行的认购价格，就好比商家找了托参与排队购买自家产品，误导其他市场参与者以为这是公平的认购价格，来避免非公开发行股票的认购不足而发行失败或者提高非公开发行的价格。根据《证券法》第五十五条规定的“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量……（八）操纵证券市场的其他手段……”，这种行为在一定程度上也是操纵了证券市场。但是在实践中，证监会也仅仅以上市公司大股东提供兜底未披露违反信息披露规则予以行政处罚。

实际上，这种定增兜底协议很可能使定增认购方和上市公司大股东构成某种程度的一致行动关系或关联关系，隐藏这种关联关系，可以使大股东将原来的关联方认购锁定三年，变成只需要锁定一年。另外，基于证监会的处罚也仅仅是基于信息披露违规，法院很难深刻认识上市公司定增过程中这些隐藏的大股东兜底协议的危害。所以，除前述提及的个别案例外，主流司法观点认为大股东在定增中的兜底协议是有效的。

(三)《关于对北京飞利信科技股份有限公司的关注函》（创业板关注函【】第号）

北京飞利信科技股份有限公司于年月日收到深交所创业板公司管理部出具的《关于对北京飞利信科技股份有限公司的关注函》（创业板关注函【】第号），披露上市公司控股股东股权被平安信托有限责任公司申请司法结冻的原因，披露控制股东对参与定增的“平安财富*汇泰号单一资金信托、民生加银鑫牛定向增发号】资产管理计划、平安财富*汇泰号单一资金信托、【方正富邦祥瑞号】资产管理计划提供现金补偿承诺，控股股东按照年化%的收益率应向资产管理计划产品的管理人（实际代表资产管理计划产品）支付的收益差额补足金额。

三、典型案例

（一）大股东兜底协议有效

在舜耕天禾资产管理（北京）有限公司、四川升达林产工业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书，芒果传媒有限公司、中南红文化集团股份有限公司合同纠纷二审民事判决书，杭州逸博投资管理有限公司、刘迪合同、因管理、不当得利纠纷一审民事判决书、李春辉、袁建华合同纠纷二审民事判决书，广东华兴银行股份有限公司与新光控股集团有限公司（新光集团被中国证券监督管理委员会安徽监管局行政处罚决定书〔〕号处罚），刘寿培合同纠纷一审民事判决书等诸多案件中，法院均认为上市公司大股东在定增中兜底承诺或兜底协议有效。

最高人民法院在()最高法民终号杨振华、曹忻军合同纠纷二审民事判决书中载明如下：

被告主张，……《九民会纪要》第条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。《信用增级协议》违反了《证券发行与承销管理办法》第十七条规定和《中华人民共和国证券法》第六十三条、《上市公司非公开发行股票实施细则》第四条关于信息披露义务的规定，导致上市公司广大投资者无从知晓，签订《信用增级协议》的信息未反映到股票价格之中，扭曲了资本市场的定价机制，使股价失真，误导了广大公众投资者对股票价值的判断，损害了广大公众投资者的利益，亦构成损害社会公共利益。

最高院认为：“杨振华等人作为案涉资金投向的飞利信公司的股东，与平安信托公司达成《信用增级协议》，约定由杨振华等人为.亿元资金本金安全及收益提供保障性措施，在《号信托合同》到期时，受让资产管理计划权益（受让未售出的飞利信股票）并对平安信托公司未能收回的投资本金及预期收益承担差额补足义务。”

（二）《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条生效时间是否有影响兜底协议的效力

绝大部分法院认为《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条生效时间和兜底协议的效力没有关联。绝大部分案例认为《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条的规定并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的强制性规定，证监会《证券发行与承销管理办法》第十七条的效力级别为部门规章，并非法律或行政法规，不应作为否定案涉《差额补足协议》效力的依据。

绝大部分案例仅仅提及“违反了证监会《证券发行与承销管理办法》（年修订）第十七条关于‘发行人和承销商及相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿……'的规定，应当承担相应的行政责任[]。……且《差额补足协议》中约定的补足义务主体系上市公司的股东而非上市公司本身，此种补足安排并不损害上市公司本身及其他股东和债权人的利益，合法有效”或者“无证据显示《信用增级协议》约定由上市公司股东对投资者作出补偿承诺，损害了金融安全和证券市场交易秩序，因此，大股东以此为由主张《信用增级协议》无效，依据不足”[]。

（三）湖南省高级人民法院()湘民初号案关于“《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条生效时间”的例外阐述

仅仅在湖南省高级人民法院()湘民初号芒果传媒有限公司与江阴中南重工集团有限公司、中南红文化集团股份有限公司合同纠纷一审民事判决书中，法院认为“根据法不溯及既往的原则，《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条只能适用于实施后发生的法律事实，对此前发生的行为并无溯及力，而在涉案《补充协议》《补充协议二》签订时，国家法律、行政法规并未对差额补偿作出禁止性规定，故该规定亦不适用于本案”。但是，湖南省高级人民法院并未说明如果兜底协议发生在年《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条修正之后，兜底协议的效力如何。

虽然当事人主张保底协议违反《证券发行与承销管理办法》第十七条的规定无效，但是湖南省高级人民法院在高级人民法院认为“《证券发行与承销管理办法》第十七条限定的行为主体是发行人和承销商及相关人员，而中南重工集团仅是发行人中南红文化公司的股东，并非该限定的行为主体范围，故本案并不属于该条规定的情形，不能适用该规定来判断案涉合同的效力。”笔者认为，《证券发行与承销管理办法》第十七条中的相关人员应当包括发行人的控股股东。

（四）大股东兜底协议无效（二级市场买入、影响定增股价）

浙江省杭州市中级人民法院在审理的()浙杭商初字第号浙江大东南集团有限公司与沈利祥合同纠纷一审民事判决书中，法院认为兜底协议无效。但是同类案件的二审法院认为兜底协议有效。

浙江省杭州市中级人民法院在审理的()浙杭商初字第号案件中认为：“本案的主要争议焦点为大东南公司（上市公司控股股东）于年月日向沈利祥出具的承诺函效力的认定问题。从该承诺函的内容来看，大东南公司要求沈利祥或通过第三人在年月日至年月日期间买入总数不超过万股的大东南股票，以稳定和维护大东南股份公司的股价。结合该承诺函的落款时间正处于大东南股份公司第一次定向增发限售期届满、第二次定向增发筹划期间，以及沈利祥关于大东南公司要求其持续买入大东南股票以拉升股价、从而使大东南股份公司能以较高的股价进行第二次定向增发的陈述，可以认定该承诺函的内容涉及操纵证券市场，扰乱证券市场秩序，侵害投资者的合法权益，应认定为无效。……况且，沈利祥应当知道其按照该承诺函的内容履行属于操纵证券市场行为”。

此案未查到二审判决，但是同类案件，浙江省高级人民法院在审理的()浙商终字第号李爱娟、浙江大东南集团有限公司合同纠纷二审民事判决书中，二审法院认为“因双方约定的保底条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，且承担补偿责任的是大东南股份公司的股东而非大东南股份公司，该补偿并不损害大东南股份公司及其他人利益，故协议(保底协议)合法有效。”

本文引用

.法院认为：“第一，……《转让协议》所涉的上市公司非公开发行的股票在禁售期内进行转让的约定明显违反有关监管规定。上市公司通过非公开定向增发发行股票的方式引进战略投资者，并且要求该战略投资者承诺使用自有资金进行投资、不得进行代持、在一定期限内禁售等，其目的是为了上市公司的进一步发展，同时也使得广大投资者对参与上市公司非公开发行的股东有所知晓，从而藉此做出自身的投资决定，但若像本案中存在参与非公开发行股票的股东可以私下随意转让股票，则违背了上市公司证券交易“公开、公平、公正”的基本原则，明显可能影响证券投资者的投资决策，从而损害了证券投资者合法权益。第三，从证券市场信息披露角度来考量。……必然会损害到广大不特定投资者的合法权益，从而动摇了上市公司股票持有和交易的基本价值立场，最终损害资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，损害社会公共利益。……”

.《证券发行与承销管理办法》第十七条：“发行人和承销商及相关人员不得泄露询价和定价信息；不得以任何方式操纵发行定价；不得劝诱网下投资者抬高报价，不得干扰网下投资者正常报价和申购；不得以提供透支、回扣或者中国证监会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票；不得以代持、信托持股等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益；不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿；不得以自有资金或者变相通过自有资金参与网下配售；不得与网下投资者互相串通，协商报价和配售；不得收取网下投资者回扣或其他相关利益。”

.()最高法民终号舜耕天禾资产管理（北京）有限公司、四川升达林产工业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书。

.()最高法民终号杨振华、曹忻军合同纠纷二审民事判决书。